Collaborative economy a prawo konkurencji: uzgodnione praktyki, nadużycia i inne (kwestie behawioralne) - Vassilis Hatzopoulos

Praktyki wchodzące w zakres art. 101 TFUE

Konkurencja międzyplatformowa: zmowa między współpracującymi platformami

Tym, co czyni zmowę między platformami współpracy "innowacyjną" w porównaniu z klasycznymi naruszeniami art. 101 TFUE, są algorytmy. Wyrafinowane algorytmy stosowane przez platformy współpracy mogłyby stale monitorować i automatycznie dostosowywać się do cen konkurentów, lub co gorsza, mogłyby służyć jako "narzędzie przewidywalności", którego funkcją jest przewidywanie i reagowanie na zmieniające się warunki rynkowe w z góry ustalony sposób. Ezrachi i Stucke zauważają, że natura rynków elektronicznych, dostępność danych, rozwój podobnych algorytmów oraz stabilność i przejrzystość, które generują, z pewnością zachęcą niektóre rynki znajdujące się tuż poza sferą cichej zmowy do współzależności (zob. Ezrachi i Stucke, "Algorithmic Collusion: Problems and Counter-Measures" (2017), dostępne tutaj). Ten ruch w kierunku współzależności między konkurującymi platformami, choć szkodliwy dla rynku, można określić jedynie jako świadomy paralelizm/ zmowę taktyczną, a zatem legalny - biorąc pod uwagę, że nie dochodzi do porozumienia.

Europejska komisarz ds. prawa konkurencji Margrethe Vestager przyznała, że "zmowa może przejawiać się na wiele sposobów, w tym za pośrednictwem systemów automatycznych" i wyraźnie zaznaczyła, że "algorytmy cenowe muszą być skonstruowane w taki sposób, aby uniknąć zmowy". Ponadto ostrzegła branżę, że firmy nie mogą uniknąć odpowiedzialności za zmowę, zasłaniając się programem komputerowym (wystąpienie wygłoszone 16 marca 2017 r.). Dlatego też przewidywanie rozwoju sytuacji w tej dziedzinie nie wydaje się nie na miejscu, zwłaszcza po tym, jak Komisja nałożyła na Google rekordową grzywnę za nadużycie popełnione za pomocą jej algorytmu wyszukiwania.

Konkurencja międzyplatformowa

Platformy współpracy wykorzystują aplikacje elektroniczne i oferują usługi pośrednictwa, natomiast usługi bazowe są oferowane przez dostawców, którzy posiadają samochody, zakwaterowanie, umiejętności itp. Platformy i dostawcy działają zatem co do zasady na różnych rynkach, a wszelkie porozumienia między nimi są porozumieniami wertykalnymi. Trójstronne i dwustronne rynki tworzone przez platformy rodzą jednak co najmniej pięć pytań z perspektywy konkurencji wewnątrzplatformowej.

Po pierwsze, czy dostawcy są winni zmowy horyzontalnej na mocy ich wspólnego (pionowego) porozumienia z platformą? W trakcie postępowania wstępnego w sprawie Meyer v Kalanick Sąd Okręgowy w Nowym Jorku stwierdził, że o prawdopodobieństwie zawarcia porozumienia horyzontalnego między kierowcami świadczy ich rejestracja w Uberze, zgodnie z którą wszyscy kierowcy akceptują ten sam algorytm cenowy, uznając, że ich porozumienie z Uberem byłoby sprzeczne z ich własnym interesem, gdyby działali niezależnie (strony 12 i 13 wyroku). W ten sposób wspólny algorytm, którego używają profesjonaliści jako pionowy wkład, prowadzi do wyrównania poziomego (zob. M Stucke i A Ezrachi, "Artificial intelligence and collusion: When computers inhibit competition" (2017) University of Illinois Law Review, 14, dostępne tutaj).

Co istotniejsze, w niedawnym wyroku w sprawie Eturas (C-74/14) TSUE uznał, że klienci platformy, którzy dowiedzieli się i nie zrobili nic w sprawie stosowania jednolitego rabatu ustalonego jednostronnie przez platformę, mogą być winni zmowy. Dalej Sąd wyjaśnił, że nawet w przypadku braku bezpośredniego kontaktu domniemanie, że strony wiedziały o zmowie, może zostać ustalone na podstawie obiektywnych i spójnych dowodów. Co więcej, raportowanie cen między dostawcami może być również kwestią prawa antymonopolowego w przypadku collaborative economy (zob. G Lougher i S Kalmanowicz, "EU Competition Law in the Sharing Economy" (2016) 7 Journal of European Competition Law & Practice 87, 100-101).

Po drugie, i w związku z poprzednim punktem, problematyczne mogą być inne antykonkurencyjne praktyki wertykalne prowadzące do paralelizmu między dostawcami na rynku niższego szczebla. Tak jest w przypadku tzw. umów odwołujących się do rywali (CRR), zwłaszcza poprzez klauzulę najwyższego uprzywilejowania (MFN) lub spełniania warunków konkurencji (MTC), mających na celu uniemożliwienie dostawcom mutli-homingu (lub zmuszenie ich do zachowania najlepszych cen i warunków dla platform narzucających klauzule).

Sprawa e-booków Apple jest dobrym przykładem ograniczenia konkurencji poprzez klauzulę CRR. W tej sprawie Apple zawarł z niektórymi wydawcami umowę, zgodnie z którą cena sprzedaży e-booków notowanych na Apple nie będzie wyższa niż cena na innych konkurencyjnych platformach, co zmusiło wydawców do renegocjacji ich dotychczasowych umów, w szczególności z Amazonem, i do podniesienia cen sprzedaży (zob. wyroki Sądu Okręgowego, Sądu Apelacyjnego i Sądu Najwyższego) Podobnie jak w przypadku stosowania algorytmów cenowych i CRR, porozumienia w sprawie cen odsprzedaży (RPM) mogą prowadzić do faktycznej równoległości na rynku niższego szczebla.

Po trzecie, czy platformy są winne ułatwienia uzgodnionej praktyki pomiędzy dostawcami działającymi na rynku niższego szczebla? TSUE przyjął, że tak było w sprawie Treuhand (C-194/14), gdzie sugerował, że antykonkurencyjne zachowanie platformy zależało od stopnia jej uczestnictwa w uzgodnionej praktyce.

Po czwarte, czy możliwe jest utożsamienie porozumień collaborative economy z jedną z kategorii porozumień wertykalnych, tak aby były one traktowane przychylnie przez organy ochrony konkurencji? Rozporządzenie 330/2010 w sprawie porozumień wertykalnych reguluje działalność przedsiębiorstw, których siła rynkowa nie przekracza 30%, co jest progiem łatwo osiągalnym w warunkach efektu supergwiazdy generowanego w ramach collaborative economy. Zazwyczaj umowy franczyzowe dotyczą trzech stron (franczyzodawcy, franczyzobiorcy i konsumenta), ale jak wspomniał rzecznik generalny Szpunar w swojej opinii w sprawie Uber France (C-320/16), "rola franczyzodawcy ogranicza się do świadczenia usług (licencji na znak towarowy, know-how, dostawy sprzętu, doradztwa itp.) na rzecz franczyzobiorców. Nie ma ona żadnych relacji z użytkownikami usług końcowych, dostawcami tych usług końcowych są wyłącznie franczyzobiorcy. Usługi franczyzodawcy są więc niezależne od usług końcowych" (pkt 22). Podobnie należy rozróżnić umowy agencyjne: jeśli platformy miałyby być uznane za agentów dostawców usług bazowych, pieniądze musiałyby przepływać od zleceniodawcy (dostawcy) do agenta (platformy), podczas gdy w rzeczywistości jest odwrotnie.

Po piąte, zastosowanie art. 101 ust. 3 TFUE, choć co do zasady akceptowane, ponieważ gospodarka oparta na współpracy wprowadza innowacje na korzyść konsumenta, mogłoby jednak zostać zniwelowane przez wymóg Trybunału, zgodnie z którym korzyści stwierdzone tylko na jednym rynku systemu dwustronnego, a nie na rynku, na którym ma miejsce ograniczenie konkurencji, nie mogą przeważyć takiego ograniczenia, w szczególności w zakresie, w jakim nabywcy na obu rynkach nie są tacy sami (C-382/12). Zatem np. ograniczenie swobody konkurencji, jakie algorytm Ubera nakłada na swoich kierowców, powinno przynieść korzyści nie tylko konsumentom (którzy znajdą większą podaż w razie potrzeby), ale także samym kierowcom (których trudniej będzie ustalić)!

Praktyki objęte zakresem art. 102 TFUE

Algorytmy komputerowe mogą być na przykład wykorzystywane do zwalczania dyskryminacyjnych praktyk cenowych. Zgodnie z "optimum Pareto" odpowiada to optymalnej dystrybucji zasobów, o ile każdy użytkownik płaci dokładnie taką kwotę, jaką jest gotów zapłacić za dane usługi/towary. W świetle tradycyjnego prawa konkurencji jest to jednak dyskryminacja, która - jeśli byłaby prowadzona przez przedsiębiorstwo dominujące - mogłaby zostać zakwalifikowana jako nadużycie.

Ponadto fakt, że platformy oferują coraz szerszy wybór usług (których same nie wytwarzają, ale w przypadku których działają jako pośrednicy) może w pewnych okolicznościach stanowić zakazaną sprzedaż wiązaną lub pakietową, jak pokazuje saga dotycząca Microsoftu.

Subsydiowanie skrośne różnych rodzajów działalności platform zapewnia również znaczną dźwignię finansową, która, gdy jest wykorzystywana przez przedsiębiorstwo mające pozycję dominującą na jednym rynku i chcące wejść na inny rynek, stanowi nadużycie.

Wreszcie, duże dane lub megadane będące w posiadaniu przedsiębiorstwa dominującego mogą w pewnych okolicznościach zostać zakwalifikowane jako "kluczowe urządzenia", a odmowa udzielenia dostępu do nich nowym podmiotom i innym konkurentom może stanowić nadużycie (zgodnie z logiką sprawy C-418/01).

Potencjalna pomoc państwa?

Platformy kolaboracyjne nie mają takich samych relacji z rządem i agencjami państwowymi, jakie mają tradycyjni przedsiębiorcy; raczej ich relacje z władzą publiczną cechuje podejrzliwość, żeby nie powiedzieć wrogość. Mogą jednak pojawić się obawy związane z art. 107 i nast. TFUE, ponieważ uczestnicy collaborative economy czerpią korzyści ekonomiczne w postaci (1) ulg podatkowych i (2) zwolnienia ze składek na ubezpieczenie społeczne.

Jeśli chodzi o udogodnienia podatkowe, niektóre państwa członkowskie wprowadziły już specjalne środki w zakresie ulg podatkowych dla podmiotów gospodarki opartej na współpracy (zob. dokument Komisji "Agenda dla gospodarki opartej na współpracy", pkt 5.2.2, tabela 6), podczas gdy inne milcząco zezwalają na niepłacenie niektórych podatków. W rezultacie większość państw członkowskich nie pobiera obecnie niektórych podatków należnych od uczestników gospodarki opartej na współpracy, takich jak na przykład (1) podatek VAT dla wszystkich zaangażowanych stron, (2) podatki lokalne lub sektorowe (takie jak podatek turystyczny), (3) podatek dochodowy od prosumentów, o ile unikają oni deklarowania dochodów, które uzyskują z działalności w ramach gospodarki opartej na współpracy, (4) podatek od osób prawnych (zob. Komisja przeciwko Irlandii, SA.38373 i dokumentów z nim związanych), itp.

Jeśli chodzi o zwolnienie z obciążeń socjalnych, większość państw członkowskich zezwala obecnie na prowadzenie przedsiębiorstw gospodarki opartej na współpracy bez konieczności ubiegania się o płatności z tytułu zabezpieczenia społecznego dla usługodawców (C-256/97) lub opłat licencyjnych.

Ponadto platformy gospodarki opartej na współpracy korzystają z korzystnych ram regulacyjnych, ponieważ nie są systematycznie konfrontowane ze złożonymi i kosztownymi wymogami, takimi jak przechodzenie procedur udzielania zezwoleń/licencji, rejestrowanie się we właściwych organach zawodowych, przechodzenie testów umiejętności, podleganie zawodowym przepisom dyscyplinarnym, zawieranie umów ubezpieczenia zawodowego itp. Wymagania te wiążą się z kosztami dla specjalistów i są źródłem dochodów dla państwa. Trybunał orzekł, że selektywne przyznawanie korzyści proceduralnych, które sprzyjają strukturze kosztów przedsiębiorstwa w porównaniu z jego konkurentami, może stanowić pomoc państwa (C-690/13). Czy to orzecznictwo może być rozszerzone na "korzyści regulacyjne"? Kwestia ta została już podniesiona w ramach interpelacji poselskiej, tylko po to, by zostać streszczona (i nieprzekonująco) przez Komisję (petycja nr 1173/2015 dotycząca Ubera w Wielkiej Brytanii).

W przyszłym tygodniu: Praca w gospodarce opartej na współpracy: między prawnymi bólami głowy a społecznymi impasami

Przejrzyj moje posty:

Wprowadzenie: podstawowe pojęcia dotyczące gospodarki opartej na współpracy Kto co robi w gospodarce opartej na współpracy? Kwalifikacja stosunków prawnych na rynkach dwustronnych Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy Ochrona konsumentów w gospodarce opartej na współpracy Ochrona danych w gospodarce opartej na współpracy The collaborative economy and competition law: firms, markets and market power (horizontal issues)

Vassilis Hatzopoulos jest profesorem prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach, profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii oraz honorowym profesorem wizytującym na Uniwersytecie w Nottingham, adwokatem w ateńskiej palestrze. Wiodący specjalista w dziedzinie prawa europejskiego, jest zwłaszcza autorem pierwszej książki referencyjnej na temat collaborative economy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.