Wysłuchanie opinii 1/17 w sprawie CETA, Edoardo Stoppioni

W dniu 26 czerwca 2018 r. w Trybunale Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (TSUE) odbyła się rozprawa dotycząca opinii 1/17 w sprawie zgodności z traktatami rozdziału 8 ("Inwestycje"), sekcji F ("Rozstrzyganie sporów inwestycyjnych między inwestorami a państwami") kompleksowej umowy gospodarczo-handlowej UE-Kanada (CETA), znanej lepiej pod swoim skrótem.

Wątpliwości Królestwa Belgii dotyczące systemu jurysdykcyjnego CETA

Po oporze walońskiego rządu Paula Magnette, Królestwo Belgii rzeczywiście zdecydowało się 6 września 2017 r. zwrócić się o opinię do Trybunału Sprawiedliwości w sprawie zgodności z traktatami "systemu sądów inwestycyjnych" (ICS, zwanego Investment Court System), który pozwala inwestorowi z obywatelstwem jednej ze stron na wniesienie sporu dotyczącego jego inwestycji do sądu międzynarodowego zamiast do sądów krajowych. Wątpliwości te koncentrują się na zgodności ITS z:

(1) wyłączną kompetencję TSUE do dokonywania ostatecznej wykładni prawa Unii. W szczególności Belgia kwestionuje, czy artykuły 8.31 (dotyczące prawa stosowanego przez trybunał CETA) i 8.41 (dotyczące egzekwowania) mogą nie naruszać monopolu hermeneutycznego TSUE.

(2) zasada skuteczności prawa Unii, w szczególności w odniesieniu do ryzyka nieprzestrzegania prawa konkurencji

(3) prawo dostępu do sądu oraz do niezależnego i bezstronnego wymiaru sprawiedliwości. Zgodnie z krzyżową interpretacją wyroków w sprawie Sahary Zachodniej i Kadi, umowa zawarta przez UE jest integralną częścią porządku prawnego Unii i musi być zgodna z Kartą. Sędzia Vajda zapytał instytucje o możliwość zastosowania art. 47, wskazując, że Niemcy i Niderlandy twierdziły, że nie ma on zastosowania, natomiast Komisja twierdziła, że zweryfikowała zgodność TSI z Kartą, ponieważ kanadyjscy inwestorzy na terytorium Unii korzystaliby z tej ochrony.

Wspólny front na rzecz zgodności TSI z Traktatami

Rada i Komisja, a następnie wszystkie państwa członkowskie, które zabrały głos, z wyjątkiem Słowenii, połączyły siły, aby poprzeć zgodność systemu ITS z prawem UE i odróżnić przedmiotową sprawę od wyroku w sprawie Achmea. Podkreśla się, że ITS jest mechanizmem hybrydowym, silnie inspirowanym istniejącym mieszanym arbitrażem inwestorsko-państwowym, ale też zmierzającym w kierunku nowego, bardziej sądowego systemu. CETA zawierałaby ważne postępy: istnienie trybunału apelacyjnego, poprawę warunków niezależności i bezstronności oraz zasad dotyczących kosztów, potwierdzenie prawa państwa do regulacji w obszarach wrażliwych (zdrowie, środowisko itp.), wyjaśnienie niejasnych norm (wywłaszczenie, EJT)

Większość interwencji Rady dotyczyła zgodności TSI z zasadą autonomii. Zgodnie z opinią 1/91 poddanie się przez UE jurysdykcji międzynarodowej nie jest co do zasady niezgodne z prawem Unii, tak jak w przypadku rozstrzygania sporów przez WTO. W swoim orzecznictwie Trybunał skupił się na braku bezpośredniego skutku prawa WTO. CETA określa jednak w swoim tekście brak bezpośredniego skutku jej postanowień. Pod tym względem TSI byłaby bliższa modelowi WTO niż modelowi ECHR: problem poruszony przez Trybunał w opinii 2/13 dotyczył szczególnego charakteru przypadku praw podstawowych, które są również ogólnymi zasadami prawa Unii. CETA nie powiela żadnego przepisu prawa unijnego, którego sąd nie stosowałby, a jedynie uwzględniał jako fakt. Ponadto trybunał nie ryzykowałby orzekania o podziale kompetencji, gdyż jego funkcja jurysdykcyjna ograniczałaby się do zasądzenia odszkodowania za naruszenie określonych standardów ochrony międzynarodowej.

W swojej interwencji Komisja odrzuca możliwość transpozycji rozumowania Achmea, które z kilku powodów powinno być ograniczone do przypadku BIT-ów między państwami członkowskimi: Unia nie była w tym przypadku stroną podstawowego BIT; wyrok opiera się na zasadzie wzajemnego zaufania, która nie ma zastosowania w stosunkach z państwem trzecim; Trybunał stwierdza naruszenie art. 267 i 344 TFUE czytanych łącznie, podczas gdy art. 344 również nie ma zastosowania do umów pozaunijnych; wreszcie w Achmea klauzula prawa właściwego skłoniła sąd do interpretacji lub zastosowania prawa Unii, podczas gdy nie dotyczy to TSI.

Kwestia możliwości zastosowania prawa unijnego jako faktu stanowiła sedno pytań skierowanych do Komisji przez AG Bot, z uwagi na to, że rozróżnienie między "prawem właściwym" w ramach TSI (ograniczonym do postanowień umowy CETA) a "prawem właściwym" jest kluczowe, przy czym prawo unijne jest w ten sposób uwzględniane jedynie w celu ustalenia kontekstu faktycznego. Sędzia sprawozdawca Ilešič zastanawia się w szczególności nad miejscem Karty w tym kontekście: czy ITS może lub powinien stosować Kartę, jeśli jej treść normatywna pokrywa się z normami CETA lub jeśli te ostatnie nie są wystarczające? Co zrobić, gdy oskarżony powołuje się na Kartę jako środek obrony?

Transpozycja przez Słowenię rozumowania Achmea

W przeciwieństwie do rozprawy w Achmea, gdzie jedynie Francja, Niemcy, Niderlandy i Finlandia opowiadały się za zgodnością arbitrażu wewnątrzunijnego z prawem UE, Słowenia została osamotniona w ustnym argumentowaniu za niezgodnością TSI (chociaż zgodnie z pismami procesowymi Niemiec pisemne wystąpienie Grecji również wzbudziłoby wątpliwości co do dyskryminacyjnego charakteru mechanizmu). Popierając żądanie reformy arbitrażu, Słowenia nie jest przekonana, że TSI oferuje wystarczające gwarancje w obecnym kształcie, aby zapewnić zgodność z Traktatami i Kartą.

Zdaniem Słowenii uwzględnienie prawa unijnego jako faktu nie rozwiewa zagrożeń dla zasady autonomii. Oznaczałoby to rezygnację z zasady jura novit curia przez strony i ich obowiązek udowodnienia treści prawa unijnego. Istnieje jednak ryzyko, że ITS będzie musiał rozstrzygać o zakresie prawa unijnego, zwłaszcza w przypadku braku jasnego aktu lub utrwalonego orzecznictwa. Ponadto, zgodnie z rozumowaniem Achmea, TSI nie stanowiłaby sądu państwa członkowskiego w rozumieniu art. 267 TFUE: usuwa ona spory z sądu krajowego, bez możliwości skorzystania z mechanizmu odesłania prejudycjalnego. Ponadto jego decyzje mogą być wyłączone z kontroli ex post przez sądy państw członkowskich. TSI uniemożliwiłaby tym ostatnim funkcjonowanie w charakterze sądów Unii.

Wątpliwości dotyczące relacji między TSI a TSUE

Relacje między TSI a TSUE były przedmiotem debaty między Komisją, sędzią Ilešičem, sędzią Silvią de Lapuertą i przewodniczącym Lenaertsem. Skoro różnica w podstawie prawnej może skłonić inwestora do odwołania się do sądów krajowych lub do TSI, to czy w przypadku tych ostatnich nie istniałoby ryzyko, że będą one pełniły rolę środka odwoławczego od orzeczeń Trybunału? Jeśli TSUE wydał już orzeczenie wstępne, to czy TSI jest związany jego decyzją? Wydaje się, że mechanizmy artykulacji ograniczają się do uwzględnienia już przyznanych środków zaradczych.

W oczekiwaniu na stanowisko GA, zaplanowane na 23 października, pytania sędziów już teraz ujawniają szczególną uwagę, jaką Trybunał powinien poświęcić jurysdykcyjnym interakcjom z ITS oraz zagrożeniom, jakie niosą one dla autonomii.