Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy - Vassilis Hatzopoulos

Problem

Gospodarka oparta na współpracy lub peer-to-peer ma właśnie tę cechę, która odróżnia ją od gospodarki tradycyjnej: umożliwia dokonywanie transakcji między rówieśnikami. To z kolei rodzi pytanie, czy tacy "prosumenci" muszą być upoważnieni do wykonywania danej działalności, a co ważniejsze, czy same platformy również powinny to robić. Kwestia "dostępu do rynku" w gospodarce opartej na współpracy jest ujmowana w różny sposób w odniesieniu do platform współpracy i prosumentów, w zależności od tego, czy mają oni siedzibę w którymś z państw członkowskich UE, czy nie.

Dostęp do rynku dla platform

Pytanie przedstawione Trybunałowi w sprawie Uber Spain[1] dotyczyło w szczególności warunków, w jakich Uber może zgodnie z prawem wykonywać swoją działalność w Hiszpanii. Jest to w istocie kluczowa kwestia dla wszystkich platform, ponieważ dyrektywa o handlu elektronicznym [2] może oferować uprzywilejowany dostęp zarówno w kraju macierzystym, jak i w przyjmującym państwie członkowskim.

Dyrektywa o handlu elektronicznym

Platformy objęte zakresem stosowania rozporządzenia nie muszą uzyskać wcześniejszego zezwolenia w swoim państwie macierzystym (art. 4 ust. 1) i korzystają z "klauzuli rynku wewnętrznego" (art. 3 ust. 2), zgodnie z którą wszystkie inne (przyjmujące) państwa członkowskie nie mogą podnosić żadnych przeszkód. Dyrektywa o handlu elektronicznym stanowi lex specialis w stosunku do dyrektywy usługowej i innych horyzontalnych przepisów UE, takich jak np. dyrektywa 2005/36 w sprawie kwalifikacji zawodowych[3], i ma zastosowanie wyłącznie do usług społeczeństwa informacyjnego, tj. "wszelkich usług zwykle świadczonych za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług".[4] Wracając do scenariuszy omówionych w naszym poprzednim wpisie, platformy mogłyby ubiegać się o dostęp do rynku na mocy dyrektywy o handlu elektronicznym zgodnie ze scenariuszem a) i c), czyli w przypadkach, gdy działają jedynie jako pośrednicy internetowi i nie są zaangażowane w świadczenie usługi bazowej. Z drugiej strony, gdy tylko okaże się, że platforma jest bezpośrednio zaangażowana w świadczenie usługi bazowej, przestanie być dostawcą usług cyfrowych i zostanie zakwalifikowana jako dostawca usług "offline", tracąc tym samym uprzywilejowany status wynikający z dyrektywy o handlu elektronicznym. Zdaniem Trybunału tak właśnie jest w przypadku firmy Uber.

Dyrektywa usługowa

Planem b dla każdej platformy, która musi uzyskać zezwolenie na prowadzenie działalności podstawowej, jest próba wniesienia sprawy na podstawie dyrektywy usługowej. W związku z tym skorzystałaby z liberalnych i przejrzystych ram wydawania zezwoleń (art. 9-15) oraz ze zwiększonego transgranicznego świadczenia takich usług (art. 16). Jest tak oczywiście pod warunkiem, że dana działalność nie jest objęta jednym z licznych wyłączeń i wyjątków przewidzianych w dyrektywie. Kwestia dokładnego zakresu stosowania dyrektywy usługowej jest często dyskutowana i nie trzeba jej tutaj powtarzać. Należy jednak zauważyć, że sam Trybunał nie zawsze był spójny, ponieważ z jednej strony znacznie ograniczył zakres wyjątku dotyczącego opieki zdrowotnej i usług socjalnych[6], a z drugiej strony interpretował wyjątek dotyczący transportu w taki sposób, że obejmował on loty balonem na ogrzane powietrze[7], ale z wyłączeniem krótkich rejsów po kanałach Amsterdamu.[8] W wyroku w sprawie Grupo Itevelesa[9], cytowanym przez Trybunał w sprawie Uber Spain, Trybunał orzekł, że działalność polegająca na kontroli technicznej pojazdów, choć sama w sobie nie jest usługą transportową, wchodzi w zakres wyjątku przewidzianego w dyrektywie, obejmującego szerszą kategorię "usług w dziedzinie transportu". W związku z tym, w bardziej ogólnym ujęciu, może się okazać, że działania pomocnicze oferowane przez platformy współpracy w celu ułatwienia świadczenia usług podstawowych, takie jak wsparcie logistyczne itp. przekształcają same platformy w dostawców usług podstawowych, a zatem podlegają odpowiednim, bardziej rygorystycznym przepisom.

Prawo pierwotne UE

Plan c", dla platform, które nie wchodzą w zakres dyrektywy usługowej, polega na dochodzeniu wszystkich praw materialnych uznanych przez Trybunał za wynikające bezpośrednio z art. 56 i 57 TFUE. Na poziomie proceduralnym platformy i/lub dostawcy, którzy nie podlegają przepisom dyrektywy usługowej, mogą powoływać się na zasadę przejrzystości i niedyskryminacji wypracowaną przez Trybunał w ostatnich latach - orzecznictwo, które, jak wyjaśniono w innym miejscu, może być źródłem ważnych gwarancji i (nawet) praw.[11].

Brak jakiegokolwiek prawa UE

W rzadkich przypadkach, gdy usługi oferowane przez platformę i/lub dostawców usług bazowych nie są objęte żadnym przepisem prawa UE, dostawcy ci podlegają rozbieżnym regulacjom poszczególnych państw członkowskich i nie mają prawa do roszczeń w euro. Ku przerażeniu Ubera i platform podobnych do Ubera, usługi transportu miejskiego należą do tej drugiej kategorii.

Kolejna kwestia, związana z samym stosowaniem przepisów UE, pojawia się w odniesieniu do prawdziwych platform "współdzielenia", takich jak wymiana domów bez wynagrodzenia (np. HouseSwapping), wspólne przejazdy, w przypadku których pasażer płaci jedynie ułamek ceny za zużytą benzynę (np. BlaBlaCar) i inne podobne działania, w przypadku których nie tylko nie ma widocznego wynagrodzenia, ale co więcej, wydaje się, że brak jest zamiaru prowadzenia jakiejkolwiek działalności gospodarczej.

Dostęp do rynku dla prosumentów

Dostawcami usługi bazowej mogą być profesjonaliści lub prosumenci. W pierwszym przypadku mają do nich zastosowanie wszystkie powyższe zmiany dotyczące platform. Z zastrzeżeniem, że dyrektywa o handlu elektronicznym będzie dla nich dostępna tylko wtedy, gdy usługa bazowa jest świadczona na odległość, drogą elektroniczną, na żądanie usługobiorcy: o ile usługi bazowe wymagające kontaktu fizycznego nie będą spełniały powyższych wymogów, o tyle usługi takie jak kodowanie, projektowanie, tłumaczenie i edycja nadal mogą być objęte dyrektywą o handlu elektronicznym.

Sytuacja prawna jest bardziej delikatna w odniesieniu do usługodawców nieprofesjonalnych, czyli prosumentów. Kwestia tego, kiedy i w jaki sposób prosument przekształca się w profesjonalistę, zostanie omówiona w następnym wpisie, dotyczącym ochrony konsumentów i kwalifikacji "przedsiębiorców". Obecnie należy zauważyć, że prosumenci, którzy nie są "przedsiębiorcami", nadal mogą być uznawani za usługodawców na mocy art. 56 i 57 TFUE oraz dyrektywy usługowej, chyba że tylko okazjonalnie prowadzą działalność niegospodarczą, społeczną lub wspólnotową. Kolejnym pytaniem jest, czy fakt, że mogą one ubiegać się o dostęp do rynku zgodnie z powyższymi zasadami, oznacza również, że powinny w pełni podlegać odpowiednim zobowiązaniom? Innymi słowy, czy rozległe obowiązki informacyjne zawarte w (art. 22) dyrektywy usługowej, zasady odpowiedzialności zawodowej (art. 23) lub zasady rejestracji zawarte w (art. 7) dyrektywy 2005/36 powinny w pełni stosować się do okazjonalnego, a nawet jednorazowego prosumenta zaangażowanego w działalność opartą na współpracy? Co więcej, czy dostawca usług okazjonalnych lub jednorazowych powinien w ogóle podlegać jakimkolwiek wymogom autoryzacji? Czy powyższe wymogi, nawet jeśli są co do zasady uzasadnione, nie mogą nie spełnić kryterium proporcjonalności opracowanego przez Trybunał, skodyfikowanego w dyrektywie usługowej i rozwiniętego w projekcie dyrektywy w sprawie proporcjonalności?

Warto zauważyć, że pomysł wprowadzenia lżejszych standardów dla operatorów w gospodarce opartej na współpracy został wyciszony przez kilka stron, nie tylko w odniesieniu do dostawców, ale także w odniesieniu do samych platform. I tak na przykład włoski organ ds. konkurencji w opublikowanym we wrześniu 2015 r. stanowisku dotyczącym przeglądu przepisów w zakresie konkurencji zasugerował, że Uber i jego kierowcy powinni być postrzegani jako tertius genus (w stosunku do tradycyjnych taksówek i do samochodów z szoferem) i podlegać regulacji "tak lekkiej, jak to tylko możliwe".[13]

Dostęp do rynku w ramach GATS

Wszystkie powyższe przepisy i zasady dotyczą platform współpracy i dostawców usług, którzy mają jakąś siedzibę w UE. Zdecydowana większość podmiotów współpracujących ma jednak siedzibę w USA i, w mniejszym stopniu, w Azji. O ile nie wejdzie w życie inna umowa o wolnym handlu (np. CETA między UE a Kanadą), podmioty te będą musiały ubiegać się o dostęp do rynku na mocy art. XVI GATS. W tym celu muszą zmierzyć się z trudną do rozwiązania zagadką prawną.

Zgodnie z GATS istnieją cztery tryby świadczenia usług: transgraniczne świadczenie usług, gdzie tylko usługa przekracza granicę; konsumpcja za granicą, gdzie tylko usługobiorca się przemieszcza; zakładanie spółek zagranicznych i ich filii; oraz tymczasowe delegowanie usługodawców. Dla każdego z tych czterech trybów sygnatariusze GATS zaplanowali zobowiązania liberalizacyjne na podstawie szczegółowej klasyfikacji usług inspirowanej Wspólną Klasyfikacją Produktów (CPC), obejmującą dwanaście głównych kategorii, ponad 60 podkategorii i kilkaset podkategorii usług. W przypadku każdego z nich państwa-sygnatariusze zaproponowały różne poziomy zobowiązań dotyczących dostępu do rynku (art. XVI GATS) i traktowania narodowego (art. XVII GATS). Z uwagi na fakt, że państwa podjęły różne zobowiązania w odniesieniu do różnych trybów oraz różnych kategorii/podkategorii usług, platforma współpracy może podlegać różnym warunkom dostępu w odniesieniu do każdej z oferowanych przez nią usług. Te czynniki, w połączeniu z liczbą kategorii usług i niepewnością związaną z harmonogramem zobowiązań w ramach GATS, sprawiają, że dostęp zagranicznych platform współpracy do rynku jest co najmniej niepewny. Stąd zainteresowanie tworzeniem platform współpracy w UE - i związana z tym konkurencja regulacyjna i wojna fiskalna między m.in. Irlandią (siedziba m.in. AirBnB) i Holandią (siedziba m.in. Ubera), aby przyciągnąć takie platformy.

[1] C-434/15, Asociacion Profesional Elite Taxi przeciwko Uber Systems Spain, SL, EU:C:2017:981.

[2] Dyrektywa 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) [2000] Dz.U. L 178/1.

[3] Dyrektywa 2005/36/WE Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych [2005] Dz.U. L 255/22.

[4] Artykuł 2 lit. a) dyrektywy odwołuje się do definicji podanej w dyrektywie 98/34/WE w sprawie "powiadamiania", zastąpionej obecnie dyrektywą 2015/1535/UE [2015] Dz.U. L241/1.

[5] V. Hatzopoulos, "Assessing the Services Directive" w: C. Barnard (red.), Cambridge Yearbook of European Law 2007-2008, Vol 10 (Oxford and Portland, Oregon, Hart Publishing, 2008).

[6] Sprawa C-57/12, Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) ASBL przeciwko Commission communautaire commune de Brussels-Capitale, EU:2013:517.

[7] Sprawa C-382/08, Neukirchinger, EU:C:2011:27.

[8] Sprawy połączone C-340/14 i C-341/14, Trijber, EU:C:2015:641.

[9] Sprawa C-168/14, Grupo Itevelesa i inni, EU:C:2015:685, pkt 48-50.

[10] Zob. V. Hatzopoulos, "The allocation of limited authorisations under EU internal market rules" in P. Adriaanse, F. van Ommeren, W. den Ouden (eds) Scarcity and the State I: The Allocation of Limited Rights by the Administration, Cambridge, Intersentia (2016) 163-186.

[11] Zob. w szczególności połączone sprawy C-72/10 i C-77/10, Costa i Cifone, EU:C:2011: 699.

[12] COM(2016)822.

[13] W celu omówienia tego dokumentu i innych zmian w prawie włoskim zob. A de Franceschi, "The Adequacy of Italian Law for the Platform Economy" (2016) 5 EuCML 56.

W przyszłym tygodniu: ochrona konsumentów i pojęcie "profesjonalisty".

Aby przeczytać pierwszy post: Wprowadzenie: Podstawowe fakty na temat gospodarki opartej na współpracy Aby przeczytać drugi post: Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy

Vassilis HATZOPOULOS jest profesorem zwyczajnym prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach (Grecja), profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii (Belgia), honorowym asystentem. Profesor na Uniwersytecie w Nottingham (Wielka Brytania), adwokat - członek palestry ateńskiej. Wiodący ekspert w dziedzinie prawa UE, jest autorem pierwszej publikacji na temat gospodarki opartej na współpracy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.