Gospodarka współpracy a prawo konkurencji: uzgodnione praktyki, nadużycia i inne (kwestie wertykalne) - Vassilis Hatzopoulos

Praktyki wchodzące w zakres art. 101 TFUE

Konkurencja międzyplatformowa: zmowa między współpracującymi platformami

Tym, co czyni zmowę między platformami współpracy "innowacyjną" w stosunku do tradycyjnych praktyk naruszających art. 101 TFUE, są algorytmy. Wyrafinowane algorytmy stosowane przez platformy współpracy mogłyby albo stale monitorować ceny konkurentów i automatycznie się do nich dostosowywać, albo, co gorsza, funkcjonować jako "przewidywalni agenci", których zadaniem jest przewidywanie i reagowanie na zmieniające się warunki rynkowe w ustalony wcześniej sposób. Ezrachi i Stucke zauważają, że "charakter rynków elektronicznych, dostępność danych, rozwój podobnych algorytmów oraz stabilność i przejrzystość, którym sprzyjają, prawdopodobnie spowodują, że niektóre rynki, które znajdowały się tuż poza obszarem milczącej zmowy, staną się współzależne"[1] Takie współzależne działanie konkurencyjnych platform, jakkolwiek szkodliwe dla rynku, może być kwalifikowane jedynie jako świadomy paralelizm/ milcząca zmowa - biorąc pod uwagę, że nigdy nie dochodzi do faktycznego porozumienia - i dlatego jest legalne.

Unijna komisarz ds. konkurencji M Vestager uznała, że "istnieje wiele sposobów, w jakie może dojść do zmowy, a niektóre z nich dobrze mieszczą się w możliwościach zautomatyzowanych systemów" i wyraźnie zaznaczyła, że "algorytmy cenowe muszą być zbudowane w sposób, który nie pozwala im na zmowę". Ponadto ostrzegła branżę, "że firmy nie mogą uciec od odpowiedzialności za zmowę, chowając się za programem komputerowym".[2] Stąd też nadchodzą zmiany w tej dziedzinie, zwłaszcza po decyzji Komisji nakładającej rekordową grzywnę na Google za nadużycia popełnione za pośrednictwem jej algorytmu wyszukiwania.[3]

Konkurencja międzyplatformowa

Platformy współpracy zazwyczaj uruchamiają aplikacje elektroniczne i oferują pośrednictwo, podczas gdy usługi bazowe są oferowane przez dostawców, będących właścicielami samochodów, domów, umiejętności itd. Platformy i dostawcy działają więc co do zasady na różnych rynkach, a wszelkie porozumienia między nimi mają charakter wertykalny. Trójstronne, dwustronne, rynki tworzone przez platformy rodzą jednak co najmniej pięć pytań.

Po pierwsze, czy można uznać dostawców za zmowę horyzontalną poprzez ich wspólne (wertykalne) porozumienie z platformą? W postępowaniu wstępnym Meyer przeciwko Kalanickowi Sąd Okręgowy w Nowym Jorku uznał, że o prawdopodobieństwie istnienia porozumienia horyzontalnego między kierowcami świadczy fakt, że zapisywali się oni do Ubera "właśnie "ze zrozumieniem, że inni [kierowcy] zgadzają się na ten sam" algorytm cenowy", zwłaszcza biorąc pod uwagę, że ich umowy z Uberem "byłyby sprzeczne z ich własnymi interesami, gdyby działali niezależnie".[4] Stąd można powiedzieć, że "wspólny algorytm, który przedsiębiorcy wykorzystują jako pionowy wkład, prowadzi do poziomego dostosowania".[5] Co istotniejsze, w niedawnym wyroku w sprawie Eturas, TSUE uznał, że klienci platformy, którzy dowiedzieli się o stosowaniu jednolitego rabatu ustalonego jednostronnie przez platformę i nie podjęli działań przeciwko temu, mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności za zmowę.[6] Dalej wyjaśnił, że nawet bez bezpośredniego kontaktu, na podstawie obiektywnych i spójnych wskaźników możliwe jest domniemanie świadomości, a zatem i zmowy. Sygnalizacja cen między dostawcami może również stanowić problem antymonopolowy w przypadku gospodarki opartej na współpracy.

Z powyższym wiąże się, po drugie, kwestia innych narzuconych wertykalnie praktyk antykonkurencyjnych, prowadzących do równoległości między dostawcami na rynku niższego szczebla. Dlatego też problemy mogą budzić umowy, które odnoszą się do konkurentów (CRR), w szczególności poprzez klauzule dotyczące klauzuli najwyższego uprzywilejowania (MFN) i/lub sprostania konkurencji (MTC), w celu uniemożliwienia dostawcom multi-homingu (lub przynajmniej zmuszenia ich do utrzymania najlepszych warunków/cen dla platformy narzucającej klauzule). Przykładem ograniczenia konkurencji za pomocą klauzul CRR jest sprawa e-booków Apple, w której Apple uzgodniło z niektórymi wydawcami książek, że cena detaliczna e-booków notowanych na Apple nie będzie wyższa niż cena na jakiejkolwiek innej platformie konkurenta, zmuszając w ten sposób wydawców do renegocjacji swoich umów m.in. z Amazonem i podniesienia cen detalicznych.[8] Ponadto, w sposób podobny do stosowania algorytmów cenowych i CRR, porozumienia dotyczące utrzymania cen odsprzedaży (RPM) mogą prowadzić do faktycznego paralelizmu na rynku niższego szczebla.

Po trzecie, czy platformy mogą ponosić odpowiedzialność za ułatwianie uzgodnionych praktyk między dostawcami działającymi na rynku niższego szczebla? TSUE udzielił odpowiedzi twierdzącej w wyroku w sprawie Treuhand,[9] insynuując, że antykonkurencyjne zachowanie platformy będzie uzależnione od stopnia udziału, jaki wywierała ona w uzgodnionej praktyce.

Po czwarte, czy możliwe jest zaliczenie porozumień gospodarki współdzielenia do którejś ze znanych kategorii porozumień wertykalnych, aby były one traktowane przychylnie przez organy ochrony konkurencji? Rozporządzenie 330/2010 w sprawie porozumień wertykalnych obejmuje przedsiębiorstwa posiadające mniej niż 30 % władzy rynkowej, co jest progiem łatwo przekraczanym w warunkach gospodarki opartej na współpracy. W umowach franczyzowych uczestniczą zazwyczaj trzy strony (franczyzodawca, franczyzobiorca i konsumenci), ale jak ujął to AG Szpunar w swojej opinii w sprawie Uber France "rola franczyzodawcy ogranicza się do świadczenia usług (takich jak licencje na znaki towarowe, know-how, dostarczanie sprzętu i udzielanie porad) na rzecz franczyzobiorców. Nie będzie on miał żadnych relacji z użytkownikami końcowych usług, które będą świadczone wyłącznie przez franczyzobiorców. Usługi franczyzodawcy są zatem niezależne od usług końcowych".[10] Podobnie należy odróżnić umowy agencyjne, ponieważ gdyby platformy miały być uznane za agentów usług świadczonych przez dostawców, pieniądze musiałyby przepływać od zleceniodawcy (dostawcy) do agenta (platformy), podczas gdy w rzeczywistości jest odwrotnie.

Po piąte, zastosowanie art. 101 ust. 3, chociaż co do zasady przyznane, biorąc pod uwagę, że gospodarka oparta na współpracy wprowadza innowacje na korzyść konsumenta, mogłoby jednak zostać zniwelowane przez wymóg Trybunału, zgodnie z którym na rynkach dwustronnych "korzyści stwierdzone tylko na jednym rynku systemu dwustronnego, a nie na rynku, na którym ma miejsce ograniczenie konkurencji, nie mogą zrekompensować ograniczenia konkurencji, w szczególności gdy nabywcy na obu rynkach nie są zasadniczo tacy sami".[11] Stąd np. ograniczenie swobody konkurowania kierowców narzucone przez algorytm Ubera, musi przynieść korzyści nie tylko konsumentom (którzy znajdą większą ofertę wtedy, gdy jest ona potrzebna), ale także samym kierowcom (co będzie trudniejsze do uzasadnienia)!

Praktyki wchodzące w zakres art. 102 TFUE

Algorytmy komputerowe mogą być wykorzystywane m.in. do celowego ustalania cen dyskryminacyjnych. W ramach "ekonomii Pareto" odpowiadałoby to optymalnej alokacji zasobów, ponieważ każdy użytkownik płaciłby za dane towary/usługi tyle, ile jest gotów. Zgodnie z głównym nurtem prawa konkurencji jest to jednak zwykła dyskryminacja, która, jeśli jest prowadzona przez przedsiębiorstwo dominujące, może być kwalifikowana jako nadużycie.

Ponadto fakt, że platformy proponują coraz szerszy wachlarz usług (których same nie świadczą, a jedynie pośredniczą w ich świadczeniu), może w pewnych okolicznościach stanowić zakazaną sprzedaż wiązaną lub pakietową, jak pokazuje saga dotycząca Microsoftu.

Subsydiowanie skrośne różnych rodzajów działalności platformy może również umożliwiać istotne wykorzystanie dźwigni finansowej, a jeśli dokonywane jest przez przedsiębiorstwo dominujące na jednym rynku w celu wejścia na inny rynek, stanowi nadużycie.

Wreszcie, co nie mniej ważne, big data i/lub metadane będące w posiadaniu przedsiębiorstwa dominującego, mogą w pewnych okolicznościach zostać zakwalifikowane jako "podstawowe udogodnienia", a odmowa udzielenia dostępu nowym podmiotom lub innym konkurentom, może zostać zakwalifikowana jako nadużycie.[12].

Kwestie pomocy państwa?

Platformom współpracy brakuje więzi, jakie tradycyjni przedsiębiorcy mają z rządem i agencjami państwowymi; ich relacje z władzą są przeważnie podejrzliwe, jeśli nie wręcz wrogie. Obawy wynikające z art. 107 i nast. TFUE może jednak zostać podniesiona, ponieważ uczestnicy gospodarki opartej na współpracy odnoszą korzyści gospodarcze w postaci a) ułatwień w płaceniu podatków i b) umorzenia zobowiązań.

Jeśli chodzi o ułatwienia w płaceniu podatków, niektóre państwa członkowskie przyjęły już środki w zakresie ulg podatkowych, zwłaszcza dla podmiotów gospodarki opartej na współpracy[13], podczas gdy inne milcząco zezwalają na niepłacenie kilku podatków. W związku z tym większość państw członkowskich nie pobiera obecnie od uczestników gospodarki opartej na współpracy m.in. i) podatku VAT od żadnej z zaangażowanych stron, ii) podatków lokalnych lub sektorowych (np. podatku turystycznego), iii) podatku dochodowego od osób fizycznych od prosumentów, ponieważ większość z nich unika deklarowania dochodów uzyskiwanych ze współpracy, iv) podatku dochodowego od osób prawnych,[14] itp. Jeśli chodzi o umorzenie zobowiązań, większość państw członkowskich zezwala obecnie na działanie spółek współpracujących bez żądania jakichkolwiek płatności z tytułu zabezpieczenia społecznego dla dostawców/pracowników[15] lub jakichkolwiek opłat licencyjnych.

Wreszcie platformy kolaboracyjne mają przewagę regulacyjną, ponieważ muszą spełniać mniej (jeśli w ogóle) złożonych i czasochłonnych wymogów regulacyjnych, takich jak przechodzenie procedur wydawania zezwoleń/licencji, rejestracja we właściwym organie zawodowym, przechodzenie testów zdolności, podleganie zawodowym przepisom dyscyplinarnym, konieczność zawierania umów ubezpieczenia zawodowego itp. Takie wymagania wiążą się z kosztami dla specjalistów i są źródłem dochodów dla państwa. Czy to orzecznictwo mogłoby się rozszerzyć i objąć również szerzej "korzyści regulacyjne"? Pytanie to zostało już przedstawione Parlamentowi Europejskiemu, a Komisja pośpiesznie - ale nie przekonująco - udzieliła na nie negatywnej odpowiedzi.

W przyszłym tygodniu: Zatrudnienie w gospodarce opartej na współpracy: między problemami prawnymi a społecznymi ślepymi zaułkami

[1] Ezrachi i Stucke, "Algorithmic Collusion: Problems and Counter-Measures" (2017).

[2] Komisarz M Vestager, Przemówienie wygłoszone 16 marca 2017 r.

[3] Google Search (Shopping) (sprawa COMP/39740).

[4] Meyer v Kalanick, sprawa nr 1:15-cv-09796 Sąd Południowy w Nowym Jorku, Opinia i postanowienie sędziego Rakoffa (31 marca 2016), 12-13.

[5] M Stucke i A Ezrachi, "Artificial intelligence and collusion: When computers inhibit competition" (2017) University of Illinois Law Review, 14.

[6] Sprawa C-74/14 Eturas i inni.

[7] G Lougher i S Kalmanowicz, "EU Competition Law in the Sharing Economy" (2016) 7 Journal of European Competition Law & Practice 87, 100-101.

[8] Zob. Stany Zjednoczone Ameryki przeciwko Apple Inc, et al, 12-cv-02826-DLC; Stany Zjednoczone Ameryki przeciwko Apple Inc, 13-3741-cv; oraz Apple Inc, przeciwko Stanom Zjednoczonym, 15-565, Sąd Najwyższy (7 marca 2016 r.).

[9] Sprawa C-194/14 P AC-Treuhand przeciwko Komisji EU:C:2015:717.

[10] Opinia AG Szpunar w sprawie C-320/16 Uber France SAS EU:C:2017:511, pkt 22.

[11] Sprawa C-382/12 P MasterCard EU:C:2014:2201.

[12] Zgodnie z logiką sprawy C-418/01 IMS Health v NDC Health EU:C:2004:257.

[13] Zob. dokument roboczy służb Komisji "European agenda for the collaborative economy - supporting analysis" SWD(2016) 184 final, w punkcie 5.2.2, tabela 6.

[14] Zob. Komisja przeciwko Irlandii (sprawa nr SA.38373) [2017] Dz.U. L 187; zarówno Irlandia, jak i Apple zaskarżyły decyzję Komisji odpowiednio w sprawie T-778/16 Irlandia przeciwko Komisji [2017] Dz.U. C 38/35 oraz w sprawie T-892/16 Apple Sales International i Apple Operations Europe przeciwko Komisji; w chwili pisania tekstu w toku.

[15] Zob. np. sprawa C-256/97 DM Transport EU:C:1999:332, pkt 19.

[16]Zob. sprawa C-690/13 Eurobank EU:C:2015:235.

[17] Petycja nr 1173/2015 (29 czerwca 2016 r.), dotycząca Ubera w Wielkiej Brytanii.

Aby przeczytać moje posty:

Wstęp: Podstawowe fakty dotyczące gospodarki opartej na współpracy Kto co robi w gospodarce opartej na współpracy Ochrona konsumentów w gospodarce opartej na współpracy Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy Ochrona danych w gospodarce opartej na współpracy Gospodarka oparta na współpracy a prawo konkurencji: przedsiębiorstwa, rynki i siła rynkowa (zagadnienia horyzontalne)

Vassilis HATZOPOULOS jest profesorem zwyczajnym prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach (Grecja), profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii (Belgia), honorowym asystentem. Profesor Uniwersytetu w Nottingham (Wielka Brytania), adwokat - członek ateńskiej palestry. Wiodący ekspert w dziedzinie prawa UE, w szczególności napisał pierwszą książkę referencyjną na temat collaborative economy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018