Gospodarka oparta na współpracy a prawo konkurencji: przedsiębiorstwa, rynki i siła rynkowa (zagadnienia horyzontalne)

Nie ma wątpliwości, że platformy współpracy oferują nowe usługi - lub szerszą gamę już istniejących - w sposób, który ogólnie jest korzystny dla konsumentów. Dlatego na przykład turyści mają obecnie o wiele większy wybór miejsc noclegowych i o wiele szerszy wachlarz cen. Właściwa ocena roli platform współpracy w świetle prawa konkurencji nie jest jednak łatwa: ich destrukcyjny charakter, udział w rynkach dwustronnych, efekty sieciowe, wykorzystanie zaawansowanych algorytmów i wielość modeli biznesowych opartych na peeringu sprawdzają możliwość zastosowania i wystarczalność istniejących reguł konkurencji, które pierwotnie miały regulować rynki tradycyjne. Dotyczy to zarówno przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, jak i pomocy państwa.

Przedsięwzięcia

Termin "przedsiębiorstwa" został zinterpretowany przez Trybunał dość szeroko w tym sensie, że "obejmuje każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego lub sposobu finansowania"[1].[2] Działalność gospodarczą stanowi każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na określonym rynku. W kontekście gospodarki opartej na współpracy nasuwają się jednak dwa pytania.

Po pierwsze, pośrednictwo oferowane przez platformę i świadczenie usługi bazowej przez osoby fizyczne odpowiadają zasadniczo dwóm odrębnym przedsiębiorstwom. Czy jest to jednak nadal aktualne w przypadkach, gdy platformy współpracujące nie działają jedynie jako pośrednicy cyfrowi, ale wykonują lub w znacznym stopniu uczestniczą w świadczeniu usługi podstawowej?[3] Innymi słowy, czy po wyroku TSUE[4] należy uznać, że Uber wykonuje (złożoną) działalność gospodarczą polegającą na pośrednictwie i świadczeniu usług transportowych, a tym samym kwalifikuje się jako jedno przedsiębiorstwo wraz ze swoimi kierowcami.

Po drugie, i w związku z poprzednim pytaniem, czy usługodawcy, którzy są ściśle kontrolowani przez platformę - w sposób zbliżony do jej pracowników - są w ogóle przedsiębiorstwami? Kwestia istnienia stosunku pracy w ramach współpracy zostanie szczegółowo omówiona w następnym artykule. Należy tu jednak zauważyć, że w przeciwieństwie do tradycyjnych pracowników i niezależnie od poziomu kontroli sprawowanej nad nimi przez platformę, większość dostawców usługi bazowej nadal ponosi ryzyko finansowe swojej działalności. Oznacza to, że może dojść do bezprecedensowej sytuacji prawnej, w której ta sama osoba może być jednocześnie pracownikiem (jako silnie zależna od platformy) i przedsiębiorcą (jako ponosząca własne ryzyko finansowe).

Definicja rynku

Pierwsze pytanie, które czytelnik już zna, dotyczy tego, czy platforma uczestniczy również w rynku niższego szczebla[5]. Wiąże się z tym pytanie, czy porozumienia zawierane przez platformę z dostawcami można uznać za horyzontalne czy wertykalne, przy czym te pierwsze są traktowane przez organy ochrony konkurencji znacznie łagodniej.

Jednak nawet w przypadkach, gdy platforma działa tylko na rynku wyższego szczebla, czyli na rynku pośrednictwa, pojawiają się trudne pytania. Rynek ten jest z natury dwustronny: platforma otrzymuje pieniądze i gromadzi udziały w rynku zarówno na rynku dostawców, jak i na rynku odbiorców końcowych. Chociaż oba rynki są ze sobą silnie powiązane ze względu na wytwarzane efekty zewnętrzne[6], uczestnicy każdego segmentu rynku mogą mieć przeciwstawne interesy (dostawca dąży do uzyskania wyższych dochodów, a konsument do obniżenia cen). Stąd pytanie: czy platformy działają na jednym (dwustronnym) czy na dwóch oddzielnych rynkach właściwych, a jeśli na pierwszym, to który segment rynku jest właściwy i jak należy go uwzględnić?[7] Jest to ważne przede wszystkim dlatego, że praktyki - takie jak oferowanie towarów lub usług za darmo - mogą stanowić nadużycie, jeśli oba rynki są badane oddzielnie, natomiast mogą być uzasadnione na rynku dwustronnym, jeśli powodują efekty zewnętrzne korzystne dla drugiej strony rynku. Niestety, również w tym zakresie praktyka Komisji i orzecznictwo Trybunału nie są spójne.

Drugą kwestią dotyczącą definicji rynku jest to, czy platformy uczestniczą w tym samym rynku produktowym, co tradycyjni usługodawcy, np. Airbnb i Hilton Hotels.

Ponadto łatwość, z jaką platformy - będące zwykłymi pośrednikami - mogą różnicować swoje pośrednictwo w zakresie różnych rodzajów usług, sprawia, że szczególnie trudno jest je zaklasyfikować do danego rynku produktowego: na przykład, czy Uber należy klasyfikować ze względu na jego działalność w ramach UberPop (zwykły transport miejski), UberLux (limuzyny) lub UberKitten (transport zwierząt)?

Na rynkach tradycyjnych na dwa powyższe pytania odpowiadałaby substytucyjność popytu, określona na podstawie reakcji konsumentów na ceny produktów/usług, zgodnie z testem SSNIP (niewielki, ale znaczący i nieprzemijający wzrost ceny). SSNIP nie jest jednak odpowiedni dla rynków dwustronnych, ponieważ m.in. nie jest jasne, po której stronie rynku należy zaobserwować wzrost ceny; nie uwzględnia istnienia efektów zewnętrznych (tzn. wzrost ceny po jednej stronie rynku może spowodować odpływ użytkowników z tej strony, ale może też przyciągnąć więcej użytkowników po stronie przeciwnej); nie nadaje się do rynków opartych na zasadzie "freemium"; nie uwzględnia też odpowiednio postępu technologicznego. Dlatego też organy ochrony konkurencji muszą brać pod uwagę kryteria alternatywne, takie jak np. przeznaczenie platformy.

Kolejne pytanie dotyczy tego, czy przy określaniu rynku produktowego należy brać pod uwagę ramy prawne, którym podlega każda działalność. Odpowiedź twierdząca - ponieważ przepisy w dużym stopniu określają charakterystykę usługi - dawałaby władzom publicznym uprawnienia do kształtowania rynków, czego należy unikać.

Jeśli chodzi o definicję rynku geograficznego, należy dokonać zasadniczego rozróżnienia między usługami w pełni cyfrowymi (zwanymi również internetowymi rynkami pracy, OLM, takimi jak redagowanie tekstów, tłumaczenia, kodowanie, usługi księgowe itp.), które podlegają konkurencji na całym świecie, a usługami, które są materialnie dostarczane do odbiorcy poprzez kontakt osobisty (zwanymi również mobilnymi rynkami pracy, MLM, takimi jak transport, zakwaterowanie, usługi osobiste, opieka nad psem/dzieckiem itp.

Siła rynkowa

Podczas gdy w tradycyjnej gospodarce siła i dominacja na rynku są określane głównie przez udział w rynku, w przypadku przedsiębiorstw współpracujących siła rynkowa niekoniecznie pokrywa się z udziałem w rynku, ponieważ ważną rolę odgrywają innowacje. Zarówno Komisja, jak i Sąd przyznały, że udziały w rynku niekoniecznie świadczą o sile rynkowej w dynamicznych, innowacyjnych kontekstach. 10] I tak, Sąd w sprawie Cisco, potwierdzając podejście Komisji w decyzji w sprawie połączenia Microsoft/Skype[11], przyznał, że "sektor łączności konsumenckiej jest nowym i szybko rozwijającym się sektorem, który charakteryzuje się krótkimi cyklami innowacyjnymi, w którym duże udziały w rynku mogą okazać się efemeryczne. W tak dynamicznym kontekście wysoki poziom rynku

udziały niekoniecznie świadczą o sile rynkowej, a tym samym o trwałej szkodzie dla konkurencji"[12].

Ponadto należy wziąć pod uwagę pewne cechy charakterystyczne dla gospodarki opartej na współpracy, które wzmacniają lub ograniczają siłę rynkową. Czynnikami wzmacniającymi są: a) zewnętrzne efekty sieci, które mogą prowadzić do "ekonomii supergwiazdy" i dynamiki "zwycięzca bierze wszystko", co łatwo prowadzi do "przechylenia" rynku; b) posiadanie znacznych ilości danych typu big data, które same w sobie mogą stanowić istotną barierę wejścia na rynek, ponieważ ich powielenie może być niemożliwe lub niezwykle uciążliwe dla konkurentów;[13] c) stosunkowo wysokie koszty zmiany platformy w przypadku zasadniczo tanich usług, w przypadku których trudno jest zaproponować spektakularną obniżkę cen w celu podcięcia cenowego operatorów zasiedziałych. Z drugiej strony, czynniki takie jak ograniczony czasowo rynek ze względu na wszechobecną rolę technologii oraz możliwość korzystania przez użytkowników platform, po obu stronach, z "multi-home", tj. korzystania z kilku platform w tym samym czasie i szybkiego przechodzenia z jednej na drugą, poważnie ograniczają możliwość stwierdzenia istnienia siły rynkowej.

Ze względu na nowatorski charakter wielu z wyżej wymienionych czynników i niepewność co do ich faktycznego zastosowania, należy stwierdzić, że silnym wskaźnikiem dominacji platformy byłaby jej niechęć do wprowadzania innowacji.

[1] Sprawa C-41/90 Höfner i Elser przeciwko Macrotron EU:C:1991:161, pkt 21. TUTAJ

[2] Zob. sprawa C-180/98 Pavlov i inni EU:C:2000:428, pkt 75; TUTAJ.

[3] Kwestia ta została obszernie omówiona w moim poprzednim wpisie "Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy?

[4] Krótki komentarz w moim wpisie "Wyrok w sprawie Uber: pierwsze stanowisko TSUE w sprawie collaborative economy".

[5] Patrz w tym kontekście post "Kto co robi w gospodarce opartej na współpracy?

[6] Na ten temat zobacz mój pierwszy post "Wprowadzenie: Podstawowe fakty na temat ekonomii współpracy".

[7] Na temat rynków dwustronnych w prawie konkurencji zob. L Filistrucchi et al, "Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice" (2014) 10 Journal of Competition Law and Economics 292-393.

[U. L 314/21, w której Komisja uznała, że istnieje jeden rynek dwustronny, z MasterCard (sprawa COMP/34.579), EuroCommerce (sprawa COMP/36.518), Commercial Cards (sprawa COMP/38.580) [2009] Dz.U. C 264/8 i Visa Europe MIF (sprawa COMP/39.398) [2011] Dz.

[9] Zob. np. decyzja Komisji w sprawie połączenia Microsoft/LinkedIn, (sprawa COMP/M.8124) [2016] Dz.U. C 388/4, TUTAJ, jak również jej nowsza decyzja w sprawie Facebook/Whatsapp (sprawa COMP/M.7217) [2017] Dz.U. C 297

[10] Tak było w przypadku przeprowadzonej przez Komisję oceny połączenia Microsoft/Skype; potwierdził to Sąd Najwyższy w sprawie T-79/12 Cisco Systems Inc i Messagenet SpA przeciwko Komisji EU:T:2013:635.

[11] Microsoft/Skype (sprawa COMP/M.6281) [2011] Dz.U. C 341.

[12] Sprawa T-79/12 Cisco, pkt 69.

[13] Chociaż Komisja do tej pory opierała się kwalifikacji posiadania big data jako bariery wejścia na rynek, zob. np. Telefónica UK/Vodafone UK/Everything Everywhere/JV (sprawa COMP/M.6314) [2013] Dz.U. C 66; Publicis/Omnicom (sprawa COMP/M.7023) [2014] Dz.U. C 84, potwierdzając wcześniejszą praktykę.

W następnym tygodniu: Gospodarka oparta na współpracy a prawo konkurencji: praktyki uzgodnione, nadużycia i pomoc państwa (kwestie wertykalne)

Aby przeczytać moje posty:

Wprowadzenie: Podstawowe fakty na temat gospodarki opartej na współpracy Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy Ochrona konsumentów w gospodarce opartej na współpracy Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy Ochrona danych w gospodarce opartej na współpracy

Vassilis HATZOPOULOS jest profesorem zwyczajnym prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach (Grecja), profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii (Belgia), honorowym asystentem. Profesor na Uniwersytecie w Nottingham (Wielka Brytania), adwokat - członek palestry ateńskiej. Wiodący ekspert w dziedzinie prawa UE, jest autorem pierwszej publikacji na temat gospodarki opartej na współpracy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.