Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy - Vassilis Hatzopoulos

Stwierdzenie problemu

Gospodarka oparta na współpracy, zwana też "peer-to-peer", ma cechę odróżniającą ją od gospodarki tradycyjnej: umożliwia dokonywanie transakcji między rówieśnikami (zwanymi też "prosumentami"). W tym kontekście pozostaje pytanie, czy prosumenci wymagają zezwolenia na prowadzenie swojej działalności, a co ważniejsze, czy same platformy podlegają takiemu wymogowi. Kwestia dostępu do rynku w gospodarce opartej na współpracy jest różnie postrzegana przez platformy i prosumentów, w zależności od tego, czy mają oni siedzibę w państwie członkowskim, czy nie.

Dostęp do rynku dla platform

Pytanie zadane Trybunałowi w sprawie Uber Hiszpania dotyczyło konkretnie warunków, na jakich Uber może legalnie działać w Hiszpanii. Jest to kluczowa kwestia dla wszystkich platform, ponieważ dyrektywa o handlu elektronicznym może zapewnić uprzywilejowany dostęp zarówno do rynku macierzystego, jak i przyjmującego.

Dyrektywa o handlu elektronicznym

Platformy objęte zakresem dyrektywy nie wymagają żadnego uprzedniego zezwolenia w państwie członkowskim pochodzenia (art. 4 ust. 1) i korzystają z klauzuli rynku wewnętrznego (art. 3 ust. 2), zgodnie z którą inne państwa członkowskie (przyjmujące) nie mogą nakładać żadnych przeszkód na działalność platform na swoim terytorium. Dyrektywa o handlu elektronicznym stanowi lex specialis w stosunku do dyrektywy usługowej i innych europejskich przepisów horyzontalnych, takich jak dyrektywa 2005/36 w sprawie uznawania kwalifikacji zawodowych, i ma zastosowanie wyłącznie do usług społeczeństwa informacyjnego, tj. "wszelkich usług zwykle świadczonych za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług" (art. 2 lit. a) dyrektywy o handlu elektronicznym, który odwołuje się do dyrektywy 98/34/WE, która została uchylona i zastąpiona dyrektywą 2015/1535/WE).

Wracając do różnych scenariuszy przedstawionych w naszym zeszłotygodniowym wpisie (dostępnym tutaj), platformy mogą ubiegać się o dostęp do rynku na mocy dyrektywy o handlu elektronicznym zgodnie ze scenariuszem a) i c), tj. w przypadkach, gdy działają jedynie jako pośrednicy elektroniczni i nie są zaangażowane w świadczenie podstawowych usług. W momencie, gdy platforma angażuje się bezpośrednio w świadczenie takich usług, przestaje być dostawcą usług cyfrowych i należy ją zakwalifikować jako dostawcę usług offline. W rezultacie platforma straciłaby uprzywilejowany status, jaki zapewnia jej dyrektywa o handlu elektronicznym. Według Trybunału Sprawiedliwości tak właśnie jest w przypadku firmy Uber.

Dyrektywa usługowa

Planem B" dla platform, które wymagają zezwolenia na prowadzenie działalności, jest skorzystanie z dyrektywy usługowej. W tym przypadku korzystałyby one z liberalnych i przejrzystych ram udzielania zezwoleń (art. 9-15) oraz zasad ułatwiających ponadnarodowe świadczenie usług (art. 16). Zakłada to oczywiście, że dana działalność nie podlega jednemu z wielu wyłączeń i wyjątków przewidzianych w dyrektywie.

Dokładne określenie zakresu stosowania dyrektywy usługowej było przedmiotem wielu dyskusji, których nie będziemy powtarzać w tym wpisie (więcej informacji na ten temat można znaleźć w artykule V. Hatzopoulosa "What remains of the Services Directive? CDE 43, n. 3-4/2008, 299-358, dostępny tutaj). Należy jednak przyznać, że sam Trybunał nie zawsze był konsekwentny, ponieważ z jednej strony znacznie ograniczył zakres wyjątku dotyczącego usług zdrowotnych i społecznych (wyrok C-57/12), a z drugiej strony interpretował transport balonem na ogrzane powietrze jako objęty wyjątkiem dotyczącym transportu (wyrok C-382/08), ale nie krótkie rejsy po kanałach amsterdamskich (sprawy połączone C-340/14 i 341/14).

W wyroku w sprawie Grupo Itevelesa, na który powołuje się Trybunał w sprawie Uber Spain, Trybunał stwierdził, że działalność polegająca na kontroli technicznej pojazdów, nawet jeśli nie jest usługą transportową per se, musi być wyłączona z zakresu stosowania dyrektywy, ponieważ stanowi "usługę w dziedzinie transportu". Ogólniej rzecz ujmując, może się zdarzyć, że działania pomocnicze oferowane przez platformy współpracy, które ułatwiają świadczenie usług podstawowych, takie jak wsparcie logistyczne i inne udogodnienia oferowane w ramach interwencji elektronicznej, przekształcają platformy w dostawców usług podstawowych. Podlegałyby one zatem odpowiednim, bardziej rygorystycznym przepisom.

Europejskie prawo pierwotne

Plan C" dla platform nieobjętych dyrektywą usługową polega na powołaniu się na prawa materialne wynikające bezpośrednio z art. 56 i 57 TFUE. Pod względem proceduralnym platformy te i/lub dostawcy będą mogli powoływać się na stosowanie zasad przejrzystości i niedyskryminacji wypracowanych przez Trybunał w ostatnich latach - orzecznictwa, które, jak wyjaśniono w innym miejscu (zob. V. Hatzopoulos, "From the principle of non-discrimination (at the European level) to the principle of good administration (at the national level)?" (2016) Cahiers de droit européen 311, dostępne tutaj), może być źródłem znaczącej ochrony.

Niestosowanie prawa europejskiego

W rzadkich przypadkach, gdy usługi oferowane przez platformy i/lub dostawców usług bazowych nie są objęte prawem europejskim, podlegają one wówczas różnym regulacjom poszczególnych państw członkowskich i nie przysługuje im żadne roszczenie na poziomie europejskim, poza obowiązkiem stosowania przez państwa członkowskie swoich zachowanych kompetencji zgodnie z zasadą lojalnej współpracy. Ku przerażeniu Ubera i podobnych platform, usługi transportu miejskiego należą do tej ostatecznej kategorii.

Jeszcze inną kwestią jest możliwość zastosowania przepisów UE do prawdziwych platform "współdzielenia", takich jak wymiana domów, która nie wiąże się z wynagrodzeniem (np. HouseSwapping), lub współdzielenie samochodów, za które pasażer płaci jedynie ułamek ceny za zużycie paliwa (np. BlaBlaCar) i inne podobne działania, za które nie tylko nie otrzymuje się widocznego wynagrodzenia, ale również nie ma zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej.

Dostęp do rynku dla prosumentów

Dostawcami usług bazowych mogą być profesjonaliści lub prosumenci. W pierwszym przypadku powyższa analiza dotycząca platform odnosi się także do profesjonalistów. Jednak dyrektywa o handlu elektronicznym będzie miała do nich zastosowanie tylko wtedy, gdy usługa podstawowa jest świadczona na odległość, drogą elektroniczną i na żądanie odbiorcy. O ile usługi wymagające kontaktu fizycznego nie spełniają powyższych warunków, o tyle usługi takie jak kodowanie, projektowanie, tłumaczenie i redagowanie nadal mogą być objęte zakresem dyrektywy o handlu elektronicznym.

Sytuacja prawna jest bardziej delikatna w przypadku usługodawców nieprofesjonalnych lub prosumentów. Kwestia tego, kiedy i w jaki sposób prosument może stać się profesjonalistą, zostanie omówiona w naszym następnym wpisie na temat ochrony konsumenta i kwalifikacji "profesjonalistów". Obecnie prosumenci, którzy nie są "profesjonalistami", nadal mogą być uznawani za usługodawców na mocy art. 56 i 57 TFUE oraz dyrektywy usługowej, chyba że okazjonalnie prowadzą działalność niegospodarczą, społeczną lub wspólnotową.

Ponadto, czy fakt, że prosumenci mogą domagać się dostępu do rynku zgodnie z opisanymi powyżej zasadami, oznacza, że powinni również podlegać odpowiednim obowiązkom? Innymi słowy, czy rozbudowany obowiązek sprawozdawczy z art. 22 dyrektywy usługowej, przepisy dotyczące odpowiedzialności przedsiębiorcy (art. 23) lub przepisy dotyczące uprzedniego zgłoszenia (art. 7 dyrektywy 2005/36) mają w pełni zastosowanie do sporadycznego lub wyjątkowego prosumenta zaangażowanego w działalność opartą na współpracy? Co ważniejsze, czy usługodawca świadczący usługi okazjonalnie lub wyjątkowo ma obowiązek wymagać zezwolenia? Czy warunki te, nawet jeśli są uzasadnione, nie zawiodą testu proporcjonalności opracowanego przez Trybunał, skodyfikowanego w dyrektywie usługowej, a następnie rozwiniętego w proponowanej dyrektywie w sprawie kontroli proporcjonalności?

Należy zauważyć, że pomysł wprowadzenia mniej wymagających przepisów dla podmiotów gospodarki opartej na współpracy został przedstawiony przez kilka podmiotów, nie tylko w odniesieniu do usługodawców, ale także do platform. Na przykład włoski organ ds. konkurencji, w opublikowanym we wrześniu 2015 r. dokumencie przedstawiającym stanowisko w sprawie rewizji przepisów prawa konkurencji, zasugerował, że Uber i jego kierowcy powinni zostać zakwalifikowani jako tertius genus (w porównaniu z tradycyjnymi taksówkarzami i kierowcami autokarów) i podlegać regulacjom, które są "możliwie najłagodniejsze" (na temat tego dokumentu zob. analizę A de Franceschi, "The Adequacy of Italian Law for the Platform Economy" (2016) 5 EuCML 56).

Dostęp do rynku zgodnie z zasadami GATS

Powyższe przepisy i zasady dotyczą platform współpracy oraz usługodawców mających siedzibę w UE. Jednak zdecydowana większość uczestników ekonomii współpracy ma siedzibę w Stanach Zjednoczonych, a w niektórych przypadkach także w Azji. O ile nie zostaną zawarte inne umowy o wolnym handlu (takie jak CETA między UE a Kanadą), gracze ci muszą ubiegać się o dostęp do rynku na mocy art. XVI GATS. W swoich działaniach będą musieli zmierzyć się z ogromnymi zawiłościami prawnymi.

Zgodnie z GATS istnieją 4 tryby świadczenia usług: transgraniczne świadczenie usług, w którym tylko usługa przekracza granicę; konsumpcja za granicą, w przypadku której odbiorca podróżuje; obecność handlowa, która obejmuje obecność firm zagranicznych na danym terytorium poprzez oddziały; oraz przepływ usługodawców. Dla każdego z tych czterech sposobów świadczenia usług sygnatariusze GATS zaplanowali zobowiązania liberalizacyjne na podstawie szczegółowej klasyfikacji usług inspirowanej Centralną Klasyfikacją Produktów (CPC), obejmującą 12 głównych kategorii, ponad 60 podkategorii i kilkaset podkategorii usług. W przypadku każdego z nich państwa-sygnatariusze zaoferowały różne stopnie zaangażowania w zakresie dostępu do rynku (art. XVI GATS) i traktowania narodowego (art. XVII GATS).

Z uwagi na fakt, że państwa zaproponowały różne zobowiązania w odniesieniu do różnych sposobów świadczenia usług oraz kategorii/podkategorii usług, platforma współpracy może podlegać różnym warunkom dostępu w odniesieniu do każdej oferowanej przez nią usługi. Te czynniki, w połączeniu z liczbą kategorii usług i niepewnością związaną z planowaniem różnych stopni zaangażowania w ramach GATS, sprawiają, że dostęp do rynku dla zagranicznych platform współpracy jest niepewny. Zrozumiałe jest zatem, że platformy współpracy są zainteresowane założeniem działalności w UE - oraz wynikająca z tego konkurencja regulacyjna, jak również wojna podatkowa między Irlandią (gdzie AirBnB ma siedzibę) a Holandią (gdzie Uber ma siedzibę), której celem jest przyciągnięcie takich platform.

W przyszłym tygodniu: ochrona konsumentów i kwalifikacje "profesjonalistów

Zapoznaj się z moim wstępnym wpisem "Wprowadzenie: podstawowe pojęcia dotyczące gospodarki opartej na współpracy" oraz z moim wpisem z zeszłego tygodnia "Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy? Kwalifikowanie stosunków prawnych na rynkach dwustronnych".

Vassilis Hatzopoulos jest profesorem prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach, profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii oraz honorowym profesorem wizytującym na Uniwersytecie w Nottingham, a także adwokatem w ateńskiej izbie adwokackiej. Jest wiodącym specjalistą w dziedzinie prawa europejskiego, w szczególności autorem pierwszego podręcznika na temat gospodarki opartej na współpracy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.