Gospodarka oparta na współpracy a prawo konkurencji: firmy, rynki i siła rynkowa (zagadnienia horyzontalne) - Vassilis Hatzopoulos

Nie ulega wątpliwości, że platformy współpracy oferują nowe usługi - lub przynajmniej większą różnorodność usług już istniejących - które przynoszą korzyści ogółowi konsumentów. I tak na przykład dzięki AirBnB i podobnym platformom turyści mają dziś do dyspozycji znacznie szerszy wybór miejsc noclegowych w bardziej zróżnicowanych cenach niż jeszcze kilka lat temu. Nie oznacza to jednak, że analiza prawna roli platform współpracy z punktu widzenia prawa konkurencji jest oczywista: ich pierwotny charakter, udział w rynkach dwustronnych, efekty sieciowe, jakie wywołują, wykorzystanie zaawansowanych algorytmów i wielość relacji ekonomicznych między równorzędnymi podmiotami, jakie ze sobą niosą, komplikują możliwość zastosowania reguł konkurencji stworzonych pierwotnie w celu regulacji rynków tradycyjnych i stawiają pod znakiem zapytania ich wystarczalność. W tym wpisie przeanalizowane zostaną zagadnienia "horyzontalne" istotne dla wszystkich aspektów prawa konkurencji, natomiast w kolejnym wpisie przyjrzymy się różnym zachowaniom antykonkurencyjnym w gospodarce opartej na współpracy w ujęciu "wertykalnym".

Przedsiębiorstwa

Termin "przedsiębiorstwo" został zinterpretowany przez Trybunał Sprawiedliwości w sposób szeroki, ponieważ "obejmuje on każdy podmiot prowadzący działalność gospodarczą, niezależnie od jego statusu prawnego i sposobu finansowania" (C-40/90, ust. 21). Zatem każda działalność polegająca na oferowaniu towarów i usług na danym rynku jest działalnością gospodarczą (C-180/98, par. 75). W związku z tym zdecydowana większość usługodawców prowadzących działalność podstawową prowadzi działalność gospodarczą. Szczególny kontekst gospodarki opartej na współpracy wiąże się jednak z dwiema szczególnymi kwestiami.

Po pierwsze, usługi pośrednictwa oferowane przez platformy i usługi bazowe świadczone przez osoby fizyczne to z zasady dwa odrębne przedsięwzięcia. Czy jednak jest tak zawsze, gdy platforma współpracy nie działa jedynie jako cyfrowy pośrednik, ale w znaczący sposób świadczy usługę lub uczestniczy w jej świadczeniu? (Kwestia ta została szczegółowo omówiona w poprzednim wpisie "Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy? ") Innymi słowy, czy w oparciu o wyrok Trybunału Sprawiedliwości w sprawie Uber (omówiony w poprzednim wpisie "Wyrok w sprawie Uber: pierwsze stanowisko TSUE w sprawie collaborative economy") należy uznać, że Uber wraz ze swoimi kierowcami tworzy jedno przedsiębiorstwo, biorąc pod uwagę, że prowadzi działalność gospodarczą polegającą na pośrednictwie, a ponadto działalność transportową?

Na początek, w związku z tym pierwszym pytaniem, czy usługodawcy, którzy są ściśle nadzorowani przez platformę - w sposób przypominający relację między pracodawcą a pracownikami - powinni być uznawani za firmę? Kwestia istnienia lub nieistnienia stosunku pracy w kontekście gospodarki opartej na współpracy zostanie szczegółowo omówiona w kolejnym wpisie. Na razie należy zauważyć, że w przeciwieństwie do tradycyjnych pracowników i niezależnie od poziomu kontroli sprawowanej przez platformę, większość dostawców usług bazowych ponosi ryzyko finansowe związane ze swoją działalnością. Oznacza to, że może powstać bezprecedensowa sytuacja prawna, w której ta sama osoba jest jednocześnie pracownikiem (ponieważ jest zależna od platformy) i przedsiębiorstwem (ponieważ ponosi ryzyko finansowe).

Właściwy rynek

Pierwszym pytaniem, które się tu pojawia i które czytelnik już zna, jest to, czy platforma uczestniczy także w rynku niższego szczebla (na ten temat zob. mój wpis "Kto co robi w gospodarce opartej na współpracy"). W szczególności chodzi o to, czy porozumienia z dostawcami mają charakter horyzontalny czy wertykalny, ponieważ porozumienia horyzontalne są łagodniej traktowane przez organy ochrony konkurencji.

Nawet w przypadkach, gdy platforma działa tylko na rynku wyższego szczebla, tj. na rynku pośrednictwa, pojawiają się złożone problemy. Należy podkreślić, że rynek ten jest zasadniczo dwustronny: platforma gromadzi fundusze i uzyskuje udziały zarówno w rynku dostawców, jak i odbiorców końcowych. Chociaż te dwa rynki są ściśle powiązane ze względu na wytwarzane przez nie efekty zewnętrzne (na ten temat zob. mój pierwszy post "Wprowadzenie: podstawowe pojęcia o gospodarce opartej na współpracy"), ich uczestnicy mogą mieć rozbieżne interesy (dostawcy dążą do uzyskania wysokich dochodów, a konsumenci do uzyskania dobrej ceny). W związku z tym pojawia się pytanie: czy platformy działają na jednym (dwustronnym) rynku, czy na dwóch odrębnych rynkach? A jeśli działają na jednym rynku, to który segment jest właściwy i w jaki sposób należy go uwzględniać? (W tej kwestii zob. L Filistrucchi i in., "Market Definition in Two-Sided Markets: Theory and Practice" (2014) 10 Journal of Competition Law and Economics 292-393, dostępny tutaj).

Jest to ważne, ponieważ praktyki - takie jak oferowanie towarów lub usług za darmo - mogą stanowić nadużycie, jeśli oba rynki są analizowane oddzielnie, ale są uzasadnione na rynku dwustronnym, jeśli tworzą pozytywne efekty zewnętrzne dla innych części rynku. Niestety, praktyka Komisji i orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości nie są w tej kwestii spójne (porównaj sprawę Travelport/Worldspan, w której Komisja uznała, że istnieje jednolity rynek, ze sprawami MasterCard, EuroCommerce, Commercial Cards i Visa Europe MIF, w których Komisja doszła do innego wniosku). Drugim pytaniem dotyczącym definicji rynku jest to, czy platformy uczestniczą w tym samym rynku produktowym, co tradycyjni usługodawcy, na przykład Airbnb i Hilton Hotels.

Ponadto łatwość, z jaką platformy - jako zwykli pośrednicy - mogą różnicować swoje pośrednictwo w zakresie różnych rodzajów usług, nie pozwala na ich łatwe zaklasyfikowanie do danego rynku produktowego: na przykład, czy Uber powinien zostać sklasyfikowany według swojej działalności związanej z UberPop (tradycyjny transport miejski), UberLux (limuzyny) czy UberKitten (transport zwierząt)?

W przypadku rynków tradycyjnych na oba powyższe pytania można odpowiedzieć poprzez substytucyjność popytu, określaną na podstawie reakcji konsumentów na ceny produktów/usług w teście hipotetycznego monopolisty (lub SSNIP - "niewielki, ale znaczący i nieprzemijający wzrost cen"). Test hipotetycznego monopolisty nie jest jednak odpowiednim testem dla rynków dwustronnych, ponieważ nie wiadomo, na którym rynku należy zaobserwować wzrost cen; test nie uwzględnia istnienia efektów zewnętrznych (tzn. wzrost cen na jednym rynku może spowodować, że użytkownicy przeniosą się na drugi z tych dwóch rynków); nie pasuje do rynków freemium; i nie uwzględnia postępu technologicznego. Dlatego też organy ochrony konkurencji powinny brać pod uwagę kryteria alternatywne, takie jak wykorzystanie platformy (zob. decyzja Komisji w sprawach Microsoft/LinkedIn i Facebook/Whatsapp).

Inną kwestią jest to, czy przy określaniu rynku produktowego należy brać pod uwagę ramy prawne, którym podlega każda działalność. W takim przypadku - ponieważ zasady w dużej mierze określają charakterystykę usługi - władze uzyskałyby dużą władzę, która mogłaby kształtować rynki, czego należy unikać.

Jeśli chodzi o definicję rynku geograficznego, należy dokonać zasadniczego rozróżnienia między usługami w pełni zdigitalizowanymi (zwanymi również "internetowymi rynkami pracy", OLM, takimi jak edycja tekstów, tłumaczenia, kodowanie, usługi księgowe itp.), które podlegają globalnej konkurencji, oraz usługi, które są fizycznie dostarczane do odbiorców poprzez kontakt osobisty (zwane także "mobilnymi rynkami pracy", MLM, takie jak transport, zakwaterowanie, usługi osobiste, opieka nad dziećmi lub zwierzętami domowymi itp.

Siła rynkowa

Podczas gdy w tradycyjnej gospodarce o sile rynkowej i dominacji decydują głównie udziały w rynku, w gospodarce opartej na współpracy niekoniecznie, ponieważ kluczową rolę odgrywają innowacje. Komisja i Sąd Pierwszej Instancji uznały, że udziały w rynku niekoniecznie odzwierciedlają siłę rynkową w dynamicznym i innowacyjnym kontekście (tak było w sprawie Microsoft/Skype, potwierdzonej przez Sąd Pierwszej Instancji w sprawie Cisco, T-79/12). Mówiąc dokładniej, w sprawie Cisco Trybunał uznał, że "sektor łączności domowej jest nowym i szybko rozwijającym się sektorem, który charakteryzuje się krótkimi cyklami innowacyjnymi i w którym duże udziały w rynku mogą okazać się efemeryczne. W tak dynamicznym kontekście wysokie udziały w rynku niekoniecznie świadczą o sile rynkowej, a tym samym o trwałej szkodzie dla konkurencji" (pkt 69), potwierdzając tym samym podejście Komisji w sprawie połączenia Microsoft/Skype.

Ponadto należy wziąć pod uwagę pewne cechy gospodarki opartej na współpracy, które czasem wzmacniają, a czasem ograniczają siłę rynkową. Czynniki zwiększające siłę rynkową to: a) zewnętrzne efekty sieci, które czasami powodują "efekt superstar" lub dynamikę "zwycięzca bierze wszystko" i które mogą łatwo przechylić szalę na korzyść rynku; b) posiadanie dużej ilości megadanych, które same w sobie stanowią istotną barierę wejścia na rynek, ponieważ ich powielenie może być niemożliwe lub niezwykle kosztowne dla konkurentów; c) fakt, że koszt przeniesienia (pod względem czasu, wysiłku itp.) z jednej platformy na drugą jest bardzo niski; d) fakt, że koszt danych jest bardzo wysoki i że dane nie zawsze są dostępne na czas.(c) fakt, że koszt przejścia (pod względem czasu, wysiłku itp.) z jednej platformy na drugą jest dla użytkowników stosunkowo wysoki, podczas gdy różnica w cenie, jaką mogą zaoferować nowi uczestnicy rynku, aby przyciągnąć klientów, jest bardzo ograniczona. Z drugiej strony, ograniczony rynek czasowy, związany z wszechobecną rolą technologii, oraz możliwość korzystania przez użytkowników z kilku platform jednocześnie i przełączania się między nimi ("multi-homing") ograniczają siłę rynkową każdej platformy.

Biorąc pod uwagę innowacyjny charakter powyższych czynników i niepewność związaną z ich praktycznym zastosowaniem, najbardziej wiarygodnym wskaźnikiem istnienia siły rynkowej, a nawet dominacji, jest opór wobec innowacji.

W następnym tygodniu: Gospodarka oparta na współpracy a prawo konkurencji: praktyki uzgodnione, nadużycia i pomoc państwa (kwestie behawioralne).

Przejrzyj moje posty:

Wprowadzenie: podstawowe pojęcia dotyczące gospodarki opartej na współpracy Kto i co robi w gospodarce opartej na współpracy? Kwalifikowanie stosunków prawnych na rynkach dwustronnych Dostęp do rynku w gospodarce opartej na współpracy Ochrona konsumentów w gospodarce opartej na współpracy Ochrona danych w gospodarce opartej na współpracy

Vassilis Hatzopoulos jest profesorem prawa i polityki UE na Uniwersytecie Panteion w Atenach, profesorem wizytującym w Kolegium Europejskim w Brugii oraz honorowym profesorem wizytującym na Uniwersytecie w Nottingham, a także adwokatem w ateńskiej izbie adwokackiej. Jest wiodącym specjalistą w dziedzinie prawa europejskiego, w szczególności autorem pierwszego podręcznika na temat gospodarki opartej na współpracy, The Collaborative Economy and EU Law, Oxford, Hart, 2018.