Notatka o nastrojach europejskiego prawodawcy: swobodne wypowiedzi na temat projektu dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym

Po tym, jak w dniu 12 września br. wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku (COM/2016/0593 final - 2016/0280 (COD)), będący obecnie przedmiotem międzyinstytucjonalnego procesu negocjacyjnego "trialogu", w obecnym stanie z pewnością nie jest "sezamem, który pozwoli UE prosperować w nowej globalnej gospodarce danych" (Komunikat, Dokończenie budowy jednolitego rynku cyfrowego budzącego zaufanie dla wszystkich, COM/2018/320 final). Prawdą jest, że wzmocnienie praw autorów europejskich do ich utworów, w szczególności "aby umożliwić rozwój kultury i tożsamości europejskiej w erze cyfrowej" (idem), jest tylko jednym z aspektów, które Komisja zamierza przedstawić w ramach swojej strategii jednolitego rynku cyfrowego. Można by go nawet określić jako aspekt "wtórny", ponieważ od czasu wejścia w życie bardzo ważnej dyrektywy w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (dyrektywa 2001/29/WE) prawa autorskie zostały poddane szeregowi skutecznych i pożądanych dostosowań do dziedziny komunikacji online. Jednak sektor technologii informacyjnych przechodzi szczególnie szybką transformację, co prowadzi do ciągłej rekonfiguracji stosunków gospodarczych. W związku z tym, aby zapewnić, że przepisy prawne będą w stanie w sposób zadowalający radzić sobie z wykorzystywaniem i rozpowszechnianiem dzieł literackich i artystycznych w internecie w perspektywie długoterminowej, potrzebne są nie tylko zwykłe dostosowania. W tym zakresie, o ile wniosek dotyczący dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym zawiera pewne oryginalne przepisy, na przykład ułatwiające zawieranie umów licencyjnych, ewentualnie transgranicznych, z organami zarządzającymi narodowym dziedzictwem kulturowym państwa członkowskiego (COM/2016/0593 final, art. 7-9), czy też tworzące nowy wyjątek odnoszący się do eksploracji tekstów i danych do celów badań naukowych (ibid, Art. 3), należy żałować, że w odniesieniu do regulacji działalności niektórych platform służących do rozpowszechniania utworów literackich i artystycznych w Internecie, tekstowi temu brakuje nieco ambicji. Cytując tekst wniosku dotyczącego dyrektywy, nie przewiduje on niczego innego niż poszukiwanie "sprawiedliwej równowagi między prawami i interesami autorów i innych podmiotów praw autorskich z jednej strony, a użytkownikami z drugiej" (tamże, § 6).

Należy jednak najpierw zauważyć, że warunki cytowanego motywu w żaden sposób nie odzwierciedlają różnorodności interesów wyrażonych podczas debat prowadzących do przyjęcia tej wersji tekstu. Jest to bardzo dyskusyjna analiza, zgodnie z którą w kwestii pogodzenia ochrony praw autorskich i rozpowszechniania utworów literackich i artystycznych w Internecie ścierają się zazwyczaj dwa jednorodne obozy: obóz właścicieli praw autorskich i innych praw, reprezentowany przez największe organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, oraz obóz użytkowników, reprezentowany przez największe platformy dystrybucji treści w Internecie. Zapewniając dostęp, często bezpłatny, do znacznej ilości dzieł literackich i artystycznych, platformy te byłyby przedstawiane jako realizujące te same interesy co użytkownicy i jako prawomocnie ich reprezentujące, z siłą lobbingu, której ci ostatni, z wyjątkiem kilku stowarzyszeń konsumentów i obrońców wolności cyfrowej, nie posiadają. Czas pozbyć się takiej analizy, ponieważ największe platformy internetowe w ramach swojej działalności okazują się szkodliwe dla zachowania praw użytkowników, zwłaszcza w zakresie ochrony ich danych osobowych, a z drugiej strony w żaden sposób, niezależnie od tego, co mówią, nie przyczyniają się do promowania wolności informacji. Jeśli spojrzymy na model ekonomiczny oparty na przechwytywaniu wartości tworzonej przez innych, na redystrybucji tej wartości poprzez system wynagradzania za reklamę, który jest w dużej mierze wątpliwy, oraz na system algorytmicznej klasyfikacji treści informacyjnych, który często jest nieprzejrzysty, to coraz trudniej wydaje się nie uznać, że działalność największych platform prowadzi, wręcz przeciwnie, do formatowania informacji, pogorszenia jej jakości, a więc do łańcuchowego spętania procesów konstytuowania i rozpowszechniania informacji, a nie do jej wyzwolenia.

Co więcej, każdy przekona się, czytając projekt dyrektywy, że jej projektodawcy zamierzają zająć się nierównowagą ekonomiczną spowodowaną działalnością największych platform internetowych (tamże, kons. 31). Diagnoza jest niewątpliwie słuszna, ale odpowiedź, która jest bardziej kwestią przywrócenia równowagi finansowej niż prawnej, wydaje się ogólnie nieśmiała.

Agregatory hiperłączy do artykułów prasowych i art. 11 projektu dyrektywy.

Pierwszy brak równowagi, o którym mowa, wynikałby ze straty finansowej poniesionej przez wydawców prasy w wyniku działalności prowadzonej przez niektórych "dostawców usług udostępniania treści online" (Ibid., art. 2 ust. 1, 4b), która polega na agregowaniu hiperłączy do artykułów prasowych opublikowanych online, hiperłączy, którym towarzyszy lub które zawierają tytuł, fragment lub adres URL artykułu prasowego. O ile działalność ta może być prowadzona przez mniej lub bardziej anonimowe strony i portale, o tyle jest ona prowadzona również przez największe wyszukiwarki internetowe, które dokonując inspekcji publicznej Sieci za pomocą swoich algorytmów, świadczą za ich pomocą usługi klasyfikacji i indeksowania artykułów prasowych publikowanych w Internecie (Google News, Yahoo News itp.). Straty finansowe odczuwane przez wydawców prasy wynikałyby z dwóch czynników. Z jednej strony, te agregatory hiperłączy uzyskują wynagrodzenie od reklamodawców w zamian za wynajem "powierzchni" reklamowej na stronach, na których pojawiają się wyniki ich rankingu. W rezultacie strony serwisów informacyjnych mogą zostać opuszczone przez tych samych reklamodawców. Z drugiej strony agregatory te, działając jako pośrednicy, a raczej jako przedsionki do artykułów publikowanych w sieci, wpłynęłyby na ruch na stronach internetowych gazet i spowodowałyby spadek przychodów, jakie wydawcy gazet mogą czerpać z ruchu na swoich stronach.

Odpowiedź prawodawcy europejskiego w tej kwestii może wydawać się zdecydowana. Przewiduje on stworzenie na rzecz wydawców prasy prawa sąsiedzkiego na każde "cyfrowe wykorzystanie ich publikacji prasowych przez dostawców usług społeczeństwa informacyjnego" (tamże, art. 11, 1.). Odtąd agregacja hiperłączy do artykułów opublikowanych w Internecie wymagałaby zgody zainteresowanych wydawców prasowych. Do tego nowego prawa sąsiedzkiego wydawców prasy miałyby jednak zastosowanie dwa wyjątki. Pierwszy wyjątek polegałby na tym, że "dane prawa (...) nie uniemożliwiają zgodnego z prawem prywatnego i niekomercyjnego korzystania z publikacji prasowych przez indywidualnych użytkowników" (tamże, art. 11, 1a). Jeśli to się potwierdzi, to wyjaśnienie, dodane do tego, które mówi, że kwestionowane zastosowania muszą pochodzić od "dostawców usług społeczeństwa informacyjnego", kategorii, z której wyłączona jest pewna liczba podmiotów, w tym "encyklopedie internetowe" (Ibid., art. 2, ust. 1, 4 ter), miałoby tę zaletę, że każde tworzenie hiperłączy w celach niekomercyjnych byłoby zgodne z prawem, nawet jeśli te hiperłącza są publicznie dostępne, tak jak na stronach współpracy, takich jak Wikipedia. Drugie ograniczenie wydaje się nieco niejasne. Prawo sąsiedzkie wydawców prasy nie obejmowałoby "prostych hiperłączy, którym towarzyszą pojedyncze słowa" (Tamże, art. 11, 2a). Czy przez "pojedyncze słowa" należy rozumieć, że publikacja hiperłączy, którym nie towarzyszy reprodukcja tytułu, fragmentu lub adresu URL artykułu, a contrario, którym towarzyszy wyrażenie nienależące do treści artykułu, na który wskazuje link, byłaby zgodna z prawem? Ponieważ publikacja hiperłączy, nawet bez reprodukcji części artykułu, może mieć cel komercyjny, zapisanie tego wyjątku mogłoby niepotrzebnie ograniczyć zyski finansowe, jakich wydawcy mogliby oczekiwać od nowego prawa do publicznego komunikowania się, na które w zasadzie mieliby monopol. Czy więc reakcja jest tak energiczna, jak twierdzi? Pamiętajmy, że ambicją europejskiego ustawodawcy jest skorygowanie nierównowagi finansowej, na której cierpią wydawcy prasowi, mimo że to oni opłacają dziennikarzy, wybierają wraz z nimi tematy godne znalezienia się w newsach i odpowiadają, jako dyrektorzy wydawnictwa, za popełnienie ewentualnych przestępstw prasowych. Są to trzy funkcje, obarczone kosztami i ryzykiem, których agregatory hiperłączy nie spełniają.

Dostawcy usług udostępniania treści online i art. 13 proponowanej dyrektywy.

Drugi brak równowagi, który prawodawca europejski zamierza skorygować, dotyczy działalności dostawców usług udostępniania treści w Internecie, którzy, jak YouTube, zapewniają bezpłatny dostęp do ogromnych ilości treści audiowizualnych i muzycznych. Również w tym przypadku platformy te, działając jako pośrednicy wpływający na dostęp do tych treści, będą czerpać korzyści z przychodów z reklam, z których część powinna była trafić do autorów i posiadaczy ich praw. Jednak w przeciwieństwie do prawdziwych nadawców, którzy, jak Spotify, oferują dostęp do utworów, do których uzyskali prawo do nadawania na podstawie licencji, YouTube, którego działalność polega na hostowaniu treści publikowanych przez jego użytkowników, nie musi uzyskiwać zgody podmiotów praw autorskich i korzysta z systemu ograniczonej odpowiedzialności mającego zastosowanie do hostów, co uniemożliwia pozwanie go za naruszenie (dyrektywa 2000/31/WE, art. 14).

W tej kwestii odpowiedź europejskiego prawodawcy wydaje się być równie zdecydowana. W art. 13 projektu dyrektywy proponuje się stworzenie prawdziwie specjalnego statusu, "ani gospodarza, ani nadawcy" można by rzec, polegającego na tym, że "dostawcy usług udostępniania treści online" są uznawani za dokonujących "aktu publicznego komunikowania" (COM/2016/0593 final, art. 13, 1.), a więc za naruszających prawa autorów i posiadaczy praw. Aby zaradzić tej sytuacji bezprawności, "dostawcy usług udostępniania treści online" są zachęcani do zawierania "uczciwych i odpowiednich umów licencyjnych z podmiotami praw autorskich" (idem), podobnie jak "dostawcy usług społeczeństwa informacyjnego, którzy automatycznie odtwarzają lub odnoszą się do znacznej liczby utworów wizualnych chronionych prawem autorskim i udostępniają je publicznie w celu indeksowania i odniesienia" (tamże, art. 13b). Ale w przypadku, gdy nie została zawarta umowa licencyjna, "dostawcy usług udostępniania treści online i podmioty praw współpracują w dobrej wierze w celu zapewnienia, że nieautoryzowane utwory i inne przedmioty objęte ochroną nie są udostępniane za pośrednictwem usług dostawców" (tamże, art. 13, 2.). Wniosek ten jest prawdopodobnie najbardziej wyraźnym zerwaniem ze statusem gospodarza, jakim do tej pory mogli cieszyć się dostawcy usług udostępniania treści w Internecie. W istocie "zapewnienie, że nie są dostępne utwory bez zezwolenia i inne przedmioty objęte ochroną" oznacza, że dostawcy ci byliby odtąd odpowiedzialni za ogólny obowiązek monitorowania treści publikowanych przez ich użytkowników. Powinno to logicznie prowadzić do rozszerzenia i rozwoju zastosowania algorytmicznych urządzeń do wykrywania treści naruszających prawo (Content ID), które są już stosowane przez większość tych dostawców. Trudność polega na tym, że nierzadko stosowanie tych algorytmów wykrywania prowadzi do sytuacji "nadmiernego blokowania" treści publikowanych przez użytkowników, tj. sytuacji, w których treści nie naruszające prawa, niezależnie od tego, czy nie stanowią reprodukcji lub reprezentacji jakiegokolwiek chronionego utworu, czy też ich publikacja jest objęta wyjątkiem od prawa właściciela reprodukowanego lub reprezentowanego utworu, są blokowane przez algorytm wykrywania. Dlatego też wniosek dotyczący dyrektywy stanowi, że "dostawcy usług udostępniania treści online (...) wprowadzają skuteczne i szybkie mechanizmy składania skarg i dochodzenia roszczeń przez użytkowników, których treści zostały niesprawiedliwie usunięte" (tamże, art. 13, 2b). Środek ten okazuje się jednak rozczarowujący dla użytkowników. Za pośrednictwem platform takich jak YouTube, który - co należy przypomnieć - oferuje każdemu możliwość bezpłatnego publikowania treści audiowizualnych na swoim "kanale", rozwinęła się popularna kultura tworzenia tzw. utworów "transformacyjnych" (inaczej zwanych "User Generated Content"), czyli utworów, których powstanie polega na łączeniu jednego lub więcej fragmentów istniejących już utworów, przy czym całość nie jest prostym zbiorem, lecz stanowi coś więcej niż sumę swoich części. Gdy nie popadają w teorie spiskowe lub nie uczestniczą w propagowaniu mowy nienawiści, co na szczęście nie jest tendencją większościową, dzieła te są przydatne do podsycania debaty publicznej, która potrzebuje coraz większego pluralizmu, lub do dzielenia się parodystycznym i niepoważnym komentarzem, który sam w sobie nie jest naganny, a wręcz przeciwnie, może być uznany za przyjemny i miły. W interesie ich autorów leży jednak nie tyle uregulowanie istniejących procedur zaskarżania, ile doprecyzowanie i rozwinięcie przepisów materialnych dotyczących wyjątków od cytowania, które należało uwzględnić. Poza przypadkiem wyjątku parodii, reżim innych wyjątków od cytatu jest często potępiany jako oferujący bardzo małe bezpieczeństwo prawne twórcom utworów transformatywnych. Ale prawodawca europejski nie uznał za stosowne pójść tą drogą.

Wynik jest raczej rozczarowujący.

Czego możemy się nauczyć z proponowanej dyrektywy w sprawie praw autorskich na jednolitym rynku cyfrowym? Z jednej strony tekst wydaje się być wynikiem bardzo słabego kompromisu między interesami platform a interesami autorów i posiadaczy praw. Nie ma bowiem gwarancji, że przeniesienie wartości z platform na wydawców treści będzie w tym tekście wystarczająco znaczące, by osiągnąć "sprawiedliwą równowagę". Z drugiej strony, tekst nie uwzględnia interesów użytkowników. Zachowanie przepisów dotyczących wyjątków od cytowania w obecnym kształcie jest tego symptomatyczne. Ale ten brak zastanowienia mógłby dotyczyć bardziej ogólnie interesu ogólnego. Podczas gdy środowisko komunikacji cyfrowej budzi dziś obawy o wolność słowa i twórczości artystycznej, a także o pluralizm informacji, wniosek dotyczący dyrektywy potwierdza stan zależności, w którym autorzy i wydawcy muszą podporządkować się nakazom gospodarki behawioralnej opartej na danych i reklamie, która w coraz większym stopniu ma tendencję do narzucania się jako jedyne pierwotne źródło wartości ekonomicznych, intelektualnych i estetycznych. Bardzo dobrze, że może być inaczej. Jednak reforma prawa autorskiego nie jest prawdopodobnie jedynym ani głównym sposobem na zatrzymanie lub odwrócenie tej tendencji. Wniosek dotyczący rozporządzenia w sprawie prywatności i łączności elektronicznej (COM/2017/010 final - 2017/03 (COD)), mający na celu zreformowanie dyrektywy o tej samej nazwie (dyrektywa 2002/58/WE), prawdopodobnie okaże się znacznie bardziej zdolny do reagowania na te nadużycia. Konieczne będzie również zbadanie, jakie nowe środki i sankcje, zwłaszcza w zakresie opodatkowania i konkurencji, instytucje europejskie mogłyby podjąć w stosunku do największych platform internetowych.

Basile Darmois